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  • 08-06

    2020

    杭州劳动律师 劳动争议纠纷仲裁律师事务所电话法律咨询

    杭州劳动律师 姚青律师(四乔律师)浙江四乔律师事务所,专职律师,法律本科,执业期间办理了大量劳动案件,具有扎实的法学理论功底、丰富的实际办案经验。办理百余起案件。擅长处理劳动关系纠纷,集体合同纠纷,劳务派遣合同纠纷,非全日制用工纠纷,追索劳动报酬纠纷,经济补偿金纠纷,竞业限制纠纷,社会保险纠纷,福利待遇纠纷,人事争议处理及预防,多元用工方案设计等。 浙江四乔律师事务所具有高效的团队协作机制,事务所中全体执业律师的资源共享,对重大、疑难、复杂的法律事务,事务所以承办律师为主要牵头人,事务所全体成员通力协作、共同完成当事人的法律事务,从而实现当事人利益的最大化。 浙江四乔律师事务所,姚青律师,提供杭州劳动纠纷律师,劳动合同纠纷 保密协议竞业禁止股权激励等专业劳动纠纷律师咨询.律师事务所提供法律咨询,代理起诉,上诉,执行等律师业务。杭州劳动律师,争议纠纷仲裁律师事务所,电话法律咨询,四乔姚青律师,提供代理劳动合同争议,纠纷,仲裁,修改,起诉,上诉,执行等法律咨询服务,杭州律师事务所,姚青咨询热线:15757206988。

  • 08-06

    2020

    杭州有名的劳动律师有哪些

    杭州劳动律师 提供 杭州有名的劳动合同纠纷律师有很多。 但有名的律师不一定适合你的案子,通常好的律师都在好的律师事务所里,所以选择好的律师事务所也比较重要。 1、怎么选律师? 选择好的律师需要看执业律师的平均年龄、执业年限。此二者是相辅相成的:一般请律师最好请年龄在30~50岁之间的青壮年律师,在保证经验的同时,又能保证有充沛的精力来处理案件;另外律师执业年限越久,就意味着越丰富的经验,有研究表明,熟练掌握一件事,至少要工作1万小时,所谓“要想知道河深浅,必须问问过来人”。丰富的执业经验有助于帮你更好地解决问题。 2、怎么选律师事务所? 选择一个好的律师事务所,就要看律师事务所的规模大小,创办时间。规模越大,执业律师人数越多,可供选择的律师也比较多。这样一来,选择一个更适合自己的律师的可能性也会增大。所以,在我们日常法律维权的过程中,选择一个好的律师事务所很重要。 查询到,杭州西湖区浙江四乔律师事务所成立于2013年,位于杭州市西湖区黄姑山路29号。业务涵盖经济纠纷、刑事辩护、民间借贷、婚姻家事、劳动纠纷、公司股权、行政诉讼、知识产权、法律援助、企业法律顾问等法律事务,以“服务多于法律”为宗旨。代理商事案件千余起、重大/疑难/复杂刑事案件几十起,担任三十余家公司法律顾问。 杭州劳动律师,姚青律师(四乔律师)注于劳动争议纠纷、工伤认定赔偿、人身伤害领域方面的研究和实践。针对企业擅长对人员招聘、培训、绩效考核、薪酬制定,劳动风险管理,劳动关系解除,工资及加班工资支付,工伤认定赔偿,人身伤害。秉持“专业、专注、专心”,尤其擅长违法解除劳动合同赔偿、工伤认定、竞业限制、保密协议、为企业提供专项风险防控、排查等劳动法律事务。浙江四乔律师事务所以“服务多于法律”为宗旨,强化服务意识,在法律允许的范围内,为当事人提供高效、便捷的法律服务,让当事人切实体验到法律服务的价值。杭州律师,姚青咨询热线:15757206988

  • 07-31

    2020

    用人单位维持或提高劳动合同约定条件续签劳动合同的界定

    北京威泰科生物技术有限公司诉赵某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第一中级人民法院(2018)京01民终9926号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):北京威泰科生物技术有限公司(以下简称威泰科公司) 被告(被上诉人):赵某 【基本案情】 赵某于2011年9月9日入职威泰科公司,担任储运部主管一职。双方签订过两份劳动合同,最后一份劳动合同期限为2015年1月1日至2017年12月31日。赵某月工资标准为7570元,离职前十二个月平均工资为7585.83元。 威泰科公司于2018年1月2日向赵某送达了劳动合同到期终止通知书,载明:赵某同志,你的劳动合同于2017年12月31日终止,在劳动合同到期前,公司已经多次与你沟通劳动合同续签事宜,在公司维持原有薪资福利等不变的情况下,你个人拒绝续签同类型或同岗位的劳动合同,公司与你自2017年12月31日起不再存在任何劳动关系。 赵某主张,其在威泰科公司储运部工作,储运部包括常温库和冷库。此后因有员工离职,人手不够,需要其长期在冷库工作,故其于2017年12月初告知威泰科公司因身体原因不能进入冷库工作,希望公司招聘工作人员。威泰科公司提到三种方案,但未说续签劳动合同的事情,2017年12月29日下午,威泰科公司告知其劳动合同要到期了,让其做商务助理,因商务助理与其此前的工作内容不相同,故其不同意续签劳动合同,这是岗位问题,不是薪水问题。其于2018年1月2日表示同意不低于原工资标准,按原岗位续签劳动合同,可以进冷库工作。但威泰科公司仍出具了劳动合同到期终止通知书,违法终止劳动合同。 就其主张,赵某提交邮件截图打印件予以证明。威泰科公司人力行政部门工作人员周某发送给赵某的邮件中,显示威泰科公司告知赵某,公司希望其能像以前一样继续在原岗位上工作;公司表示也可以不用进入冷库工作,但原有岗位的工作内容必将缩减,故需要调整薪资;继续原岗位工作和削减工作内容调整薪资的方案赵某均不同意,公司可以帮其调整到销售岗或内勤岗,赵某均未同意。 威泰科公司主张,其公司一般的工作流程为商务部下订单,储运部打印订单、发货。商务部助理的工作内容为用电脑下订单。赵某于劳动合同到期前一个月就称因身体原因不能进冷库工作,因劳动合同于2017年12月31日到期,其公司口头告知赵某要续签劳动合同,就续签劳动合同内容其公司提出三种方案:第一,可以不进冷库,调岗至商务部做商务助理,不降薪,赵某不同意;第二,可以不调岗,但因赵某不进冷库,需降薪,赵某也不同意;第三,维持原劳动合同不变,赵某仍不同意。因双方就续签劳动合同事宜未达成一致意见,且赵某在其公司限定的截止日期前一直未给予答复,其公司于2018年1月2日向赵某出具了终止劳动合同通知书。 威泰科公司提交录音、续签劳动合同通知书予以证明。录音有数段,2017年12月27日,周某与赵某的对话内容大致为周某询问赵某的想法,提出三种方案,赵某均予以否认。续签劳动合同通知书载明:赵某,你的劳动合同即将到期,请你确定是否续签新的劳动合同,请你于2017年12月29日签署意见,过期不予回复则视为自动放弃与公司续签劳动合同。 赵某以要求确认与威泰科公司存在劳动关系,威泰科公司支付违法终止劳动合同赔偿金、工资为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉,仲裁委员会作出京海劳人仲字〔2018〕第6566号裁决书,裁决如下:1.确认威泰科公司与赵某于2011年9月9日至2017年12月31日存在劳动关系;2.威泰科公司支付赵某2011年9月9日至2017年12月31日未休带薪年休假工资2088.28元;3.威泰科公司支付赵某违法终止劳动合同赔偿金98615.79元;4.驳回赵某其他仲裁请求。威泰科公司不服仲裁裁决,于法定期限内提起诉讼。 【案件焦点】 1.威泰科公司与赵某终止劳动合同是否属于威泰科公司维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,赵某不同意续订的情形;2.威泰科公司与赵某协商未果后,终止劳动合同是否合法。 【法院裁判要旨】 北京市海淀区人民法院经审理认为:赵某与威泰科公司之间签订的第二份劳动合同至2017年12月31日止。从威泰科公司提交的录音可知,赵某所在的储运部需要其进入冷库工作,威泰科公司于劳动合同到期前告知赵某将续签劳动合同,因赵某提出不宜再进冷库,双方就新的工作岗位及薪资进行协商。多次协商过程中威泰科公司提出了三种方案,赵某均予以否认。威泰科公司于录音及发送的电子邮件中均明确告知赵某因公司提出的三种方案均被其否认,公司将安排其从事商务助理的工作,希望其于2017年12月31日前回复是否同意续签劳动合同,否则劳动合同于当日到期终止。从该协商过程中可见威泰科公司在续签劳动合同一事中,提及了维持原劳动合同约定条件的续签方案,但被赵某予以否认。赵某明知劳动合同将到期并且威泰科公司已经告知其应当就是否同意续签劳动合同于2017年12月31日前回复,赵某仍以身体不舒服为由未在劳动合同到期前予以回复,该后果应当由赵某自行承担。因此,威泰科公司于2018年1月2日向赵某送达劳动合同到期终止通知书,终止与赵某的劳动关系并无不当,进而法院对于威泰科公司无需向赵某支付违法终止劳动合同赔偿金的主张予以支持。 北京市海淀区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项之规定,判决如下: 一、确认威泰科公司与赵某于2011年9月9日至2017年12月31日存在劳动关系; 二、威泰科公司于本判决生效后七日内支付赵某2011年9月9日至2017年12月31日未休带薪年休假工资2088.28元; 三、确认威泰科公司无需支付赵某主张违法终止劳动合同赔偿金98615.79元。 威泰科公司不服一审判决,提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为,威泰科公司的上诉请求均不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。 北京市第一中级人民法院依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定,有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…… 劳动合同到期前,如果用人单位向劳动者提出维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情况下,用人单位免除支付终止劳动合同经济补偿金的义务,否则用人单位应当向劳动者支付终止劳动合同的经济补偿金。 但就举证义务的分配,笔者认为,劳动关系双方均负有不同的举证义务。劳动者就双方劳动合同到期终止的事实承担举证责任;用人单位不同意支付终止劳动合同经济补偿金的,应举证证明在用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同的情况下,劳动者不同意续订劳动合同的事实。 根据劳动合同法第十七条规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。根据劳动合同应当具备的条款,除双方信息和法规有明确规定外,其他应该都属于劳动合同约定条件。 在司法实践中,审查是否属于维持或者提高劳动合同约定条件时,应当重点审查续签劳动合同时,劳动者的工资待遇、工作地点、工作岗位、工作内容、工作时间、休息休假等关乎劳动者的切身利益条款是否与原劳动合同约定的条件一致。如果发生变化,上述条件是否降低了原劳动合同条件、对劳动者是否产生不利影响。如果用人单位提出续签劳动合同时并未降低劳动合同约定条件,而劳动者不同意续订,则用人单位有权终止固定期限劳动合同。 本案中,赵某原本的工作岗位需要进冷库工作,现其提出要求不宜再进入冷库工作,威泰科公司与赵某就原工作岗位、新工作岗位及薪资进行过多次协商。威泰科公司已经完成了其公司提出维持劳动合同约定条件续订劳动合同的举证义务。在双方沟通过程中赵某明确表示不同意原工作岗位的工作内容,并且赵某并未在劳动合同到期前回复是否同意续签劳动合同,因此,威泰科公司终止与赵某的劳动合同并无不当。 编写人:北京市海淀区人民法院 耿余

  • 07-31

    2020

    应签订无固定期限劳动合同却终止劳动合同的须支付赔偿金

    北京宁夏大厦有限责任公司诉佟某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2018)京02民终9431号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):北京宁夏大厦有限责任公司(以下简称宁夏大厦公司) 被告(被上诉人):佟某 【基本案情】 2008年11月6日,佟某入职宁夏大厦公司,双方签订了期限为2008年11月6日至2011年11月5日的劳动合同,后又续签至2014年11月5日,再次到期后又续签至2017年11月5日。佟某离职前月工资2500元。 关于劳动合同续签过程,宁夏大厦公司称2017年11月5日之前,多次与佟某商谈续签劳动合同事宜,但佟某表示不同意续签,2017年11月7日上午由人事部经理马某与佟某就合同签订进行谈话,宁夏大厦公司积极挽留佟某,当时佟某回复合同到期,不同意续签,并提交了当日录音。佟某认可录音真实性,但是辩称2017年11月5日劳动合同到期前宁夏大厦公司从来没有找过佟某要续签劳动合同,11月6日,宁夏大厦公司让佟某签订一份三年期固定期限劳动合同,佟某认为应该签订无固定期限劳动合同,没有同意。11月7日,宁夏大厦公司又找佟某谈签订劳动合同事宜,佟某要求签订无固定期限劳动合同,宁夏大厦公司不同意,录音中的内容是佟某不同意签订固定期限劳动合同,所以才离职。 2017年12月14日,佟某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求宁夏大厦公司:1.支付2014年11月6日至2017年11月5日未续签劳动合同二倍工资差额49697.52元;2.支付违法解除劳动合同赔偿金74546.28元。2018年5月7日,该委作出京东劳人仲字〔2018〕第820号裁决书,裁决:一、宁夏大厦公司支付佟某违法终止劳动合同赔偿金52531.2元;二、驳回佟某的其他仲裁请求。宁夏大厦公司对该裁决不服,起诉至北京市东城区人民法院。 【案件焦点】 二次(或二次以上)固定期限劳动合同到期后,用人单位终止劳动合同,劳动者主张违法终止劳动合同的赔偿金,应否支持。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为:用人单位应当在劳动合同到期前三十日,向劳动者提出是否续订劳动合同,并且对于订立劳动合同的期限承担举证责任。本案中,双方第三次劳动合同于2017年11月5日到期,但是宁夏大厦公司并未提供证据证明提前与佟某协商过续签劳动合同,即使其提交的2017年11月7日录音也未明确载明用人单位要与佟某签订无固定期限劳动合同,而佟某不同意续签,因此在双方符合签订无固定期限劳动合同的条件时,宁夏大厦公司不能证明曾提出签订无固定期限劳动合同而佟某明确拒绝的情况下,应当由宁夏大厦公司承担举证不能的不利后果。双方劳动合同因宁夏大厦公司未提出签订无固定期限劳动合同而终止,属于违法终止,应承担违法终止劳动合同赔偿金的责任。具体给付数额,根据佟某的工作年限和离职前应发工资核算,仲裁裁决数额不高于法定标准,法院予以确认。 北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 自判决生效之日起七日内,宁夏大厦公司支付佟某违法终止劳动合同赔偿金52531.2元。 宁夏大厦公司不服一审判决,提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为:《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定,连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。宁夏大厦公司与佟某之间的劳动合同于2017年11月5日到期,但宁夏大厦公司并未提交证据证明在此之前曾与佟某协商过续签劳动合同。因宁夏大厦公司已与佟某签订过三次固定期限劳动合同,故佟某符合订立无固定期限劳动合同的条件,除佟某提出订立固定期限劳动合同外,宁夏大厦公司应与佟某订立无固定期限劳动合同。宁夏大厦公司提交的2017年11月7日录音未明确载明其公司提出与佟某签订无固定期限劳动合同,而佟某不同意续签,故一审法院认定在此情况下应由宁夏大厦公司承担举证不能的不利后果,双方劳动合同因宁夏大厦公司未提出签订无固定期限劳动合同而终止,属于违法终止,宁夏大厦公司应向佟某支付违法终止劳动合同赔偿金,并无不当。宁夏大厦公司不同意支付佟某违法终止劳动合同赔偿金的上诉请求,缺乏事实依据,法院不予支持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,作出如下判决: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 本案处理重点在于二次(或二次以上)固定期限劳动合同到期后,用人单位终止劳动合同,劳动者主张违法终止劳动合同的赔偿金,应否支持。 为什么会出现上述问题,这还要从我国劳动法律关于连续订立二次固定期限劳动合同后,劳动者可以要求用人单位签订无固定期限劳动合同的权利说起。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定:“无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该条法律规定第二款第三项即劳动者在连续订立二次(含)以上固定期限劳动合同后享有无固定期限劳动合同签约权的法律依据。根据该项规定,劳动者有权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同,用人单位无权选择订立固定期限劳动合同或者终止劳动合同。上述情形下,劳动者提出或者同意续订、订立无固定期限劳动合同,用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。 在连续订立二次(含)以上的劳动合同,劳动者享有无固定期限劳动合同签约权的情况下,用人单位在劳动合同到期后,应当如何做呢?《北京市劳动合同规定》第四十条规定:“劳动合同期限届满前,用人单位应当提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者,经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”因此,用人单位应当在劳动合同期限届满前提前三十日通知劳动者其终止或续订劳动合同的意向,如用人单位未履行上述义务,而劳动者又没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,用人单位在二次(或二次以上)固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同通知,不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定,应认定为违法终止劳动合同,劳动者主张违法终止劳动合同的赔偿金,于法有据,应予支持。 编写人:北京市第二中级人民法院 祝兴栋 宋猛

  • 07-31

    2020

    公司管理人员能否因未订立书面劳动合同要求支付二倍工资

    蓝某诉厦门市扬权纸品包装有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 福建省厦门市中级人民法院(2018)闽02民终4559号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(被上诉人):蓝某 被告(上诉人):厦门市扬权纸品包装有限公司(以下简称扬权公司) 【基本案情】 蓝某于2017年7月6日入职扬权公司,任厂长职位。双方未签订书面劳动合同。扬权公司未为蓝某缴交社会保险。蓝某于2017年11月1日申请离职,于2018年1月16日办完离职手续,于2018年2月3日离开扬权公司。2018年3月28日,蓝某以扬权公司为被申请人向厦门市同安区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁,请求裁决杨权公司支付“1.2017年8月至2018年2月未签订书面劳动合同的二倍工资41097元。2.2017年8月至2018年2月平时加班费合计7120元和周末加班费11586元”。厦门市同安区劳动争议仲裁委员会经审理作出厦同劳仲案〔2018〕209号裁决书,驳回申请人蓝某全部仲裁请求。该裁决书送达后,蓝某对该裁决结果不服,于法定期限内向厦门市同安区人民法院提起诉讼。庭审中,扬权公司辩称原告受聘于被告从事厂长管理岗位工作,负责全权管理工厂,包含员工人事方面等一切事务,其作为厂长故意规避签订劳动合同属于严重失职,原告必须自行承担责任。 【案件焦点】 1.扬权公司是否需要因未与蓝某签订书面劳动合同而支付二倍工资;2.工资是否包含加班费。 【法院裁判要旨】 福建省厦门市同安区人民法院经审理认为:1.关于二倍工资差额。即使蓝某的职责包括签订劳动合同事项,也不能自行经手代表扬权公司与自己签订书面劳动合同,而应当由扬权公司的法定代表人或有权代理的人经手与蓝某签订书面劳动合同。故未签订书面劳动合同的责任在于扬权公司。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定,扬权公司应向蓝某支付未签订书面劳动合同的二倍工资。因蓝某于2017年7月6日入职,故未签订书面劳动合同的二倍工资应从2017年8月6日起计算。扬权公司应向蓝某支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额为39927.38元[(6194+1075) ×26÷31+6484+6512.8+6090+6755+7989]。2.关于加班费问题。被告举示了工资条,工资条显示工资中包含加班费,虽然原告对此不予确认,但原告自己举示的考勤表中计算工资公式显示“上班24天6461.5元(7000元÷26×24) -个税171.1元-200元=实付6090元”(11月工资)、“上班25.5天7000元-个税245元=6755元”(12月工资),公式中印证双方约定的工资为7000元,也印证双方约定的工资为包薪制,即每月支付固定月薪,用人单位与劳动者约定的工资已经包含加班工资。所以原告主张加班费无事实和法律依据。 福建省厦门市同安区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下: 一、扬权公司应于本判决生效之日起三日内支付蓝某未签订书面劳动合同二倍工资差额39927.38元; 二、驳回蓝某的其他诉讼请求。 扬权公司不服一审判决,上诉至福建省厦门市中级人民法院。福建省厦门市中级人民法院经审理认为:扬权公司主张蓝某的工作职责包含人事管理工作,应就其主张承担举证责任,但其未能举证证明蓝某的工作职责包含主管人事工作、签订劳动合同。所以扬权公司关于蓝某利用主管人事等职权故意不签订劳动合同的主张不予采信。另,扬权公司主张工资是包含加班费,计算二倍工资时应予扣除。扬权公司应对此承担举证责任,但其举示的工资条上无蓝某签名,蓝某也不予认可,所以对工资条不予采信。扬权公司无法证明其发放工资包含加班费,故承担举证不利后果,一审法院认定双方约定工资包含加班费属于事实认定错误,应予以纠正。因此,扬权公司主张计算二倍工资时应扣除加班费缺乏事实和法律依据。综上所述,一审判决认定蓝某与扬权公司约定的工资已包含加班费,认定事实错误,予以纠正,但一审裁判结果正确。故对扬权公司的上述请求不予支持。 福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 关于公司管理人员能否因未订立书面劳动合同要求支付二倍工资,本案可以做一个拆分:一是公司管理人员是否属于劳动者,需不需要订立书面劳动合同;二是公司管理人员能否代替公司与自己订立书面劳动合同。 劳动合同法要求用人单位与劳动者之间必须订立书面劳动合同,旨在完善劳动合同制度,保护处于弱势地位的劳动者的合法权益,构建和谐稳定的劳动关系。为了确保该规定的有效实施,《中华人民共和国劳动合同法》有“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍工资”的惩罚性规定。正所谓“口说无凭”,订立书面劳动合同具有显著的现实意义:首先,有利于明确劳动关系双方的权利和义务,互相明确自己的权利和义务范围;其次,书面劳动合同是双方行使权利、履行义务的法定依据,有利于避免和减少劳动争议的发生,促进及时有效化解纠纷;最后,订立书面劳动合同有助于有关部门进行监督,对不当行为及时惩处,规范用工市场秩序。 公司的管理人员是否需要与公司签订书面劳动合同?在本案中,蓝某受聘于扬权公司从事厂长一职,假如其确实全权负责管理工厂,包括负责公司员工的人事方面和生产、销售等一切事务,那么其是否属于劳动法意义上处于“弱势地位”的劳动者?笔者认为,蓝某受公司相关制度的约束,为扬权公司工作,且并非公司法定代表人,只是其工作岗位较为特殊,但相较于扬权公司,蓝某仍是处于弱势的劳动者。而与劳动者签订书面劳动合同是法律的强制性规定,蓝某入职后与扬权公司成立事实劳动关系,扬权公司依法应当与蓝某订立书面劳动合同。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款还存在例外规定:劳动者拒绝签订的,用人单位可以书面通知解除劳动关系,且不必支付二倍工资。若因劳动者过错导致未能签订劳动合同,最后不利后果由用人单位承担显然有违公平原则。蓝某作为管理人员,自己没有和公司签订劳动合同是否属于严重失职,其是否有权代替公司与自己订立书面劳动合同?笔者认为,即使蓝某的职责包括签订劳动合同事项,但其不能自行经手代表扬权公司与自己订立劳动合同。原因在于:首先,劳动合同是特殊的合同,必须由双方当事人达成合意方能签订,若管理人员能够代替用人单位与自己订立劳动合同,则双方主体存在事实竞合,并不符合合同成立的一般要件。如果允许此种做法,身为劳动者的管理人员就能毫无顾忌地“坐地起价”,显然有违劳动合同法的立法目的。其次,管理人员负责签订劳动合同本身就是用人单位的一种授权委托,代替公司与自己签订劳动合同这种“自己代理”也是法律所规制的行为。根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十一条的精神,蓝某应当与聘任他的上级部门或董事会签订劳动合同。综上,公司管理人员无权自己经手代表公司与自己签订劳动合同。所以蓝某未与扬权公司签订书面劳动合同过错在于扬权公司,在扬权公司无明确证据证明系蓝某拒绝签订书面劳动合同等过错的情况下,扬权公司不能以此拒绝支付二倍工资。 编写人:福建省厦门市同安区人民法院 林思婕

  • 07-31

    2020

    劳动者停职检查期间被降低工资数额是否构成“未及时足额支付劳动报酬”

    王某诉江苏省苏盐连锁有限公司无锡分公司劳动合同案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省无锡市中级人民法院(2018)苏02民终1931号民事判决书 2.案由:劳动合同纠纷 3.当事人 原告(上诉人):王某 被告(被上诉人):江苏省苏盐连锁有限公司无锡分公司(以下简称苏盐无锡公司) 【基本案情】 2003年10月,王某入职苏盐无锡公司。2015年12月和2016年12月,苏盐无锡公司经过党政领导办公会研究通过,分别印发施行《基层单位经营者年薪制实施方案》,规定了经营者年薪的构成、分配管理和确定办法,还规定形成坏账造成公司损失的,酌情扣减绩效年薪的5%~100%。苏盐无锡公司按实施方案支付王某薪酬,但决定对2015年度和2016年度5%的绩效年薪暂缓发放。2016年9月,王某被调往健康厨房商贸公司工作,此时支付王某的工资制度变更为按月考核的效益工资。2016年11月,苏盐无锡公司向王某发出《通知》,主要内容为:据反映,王某曾以外省盐业公司员工名义在市场上做出不利于食盐市场稳定和企业利益的言行,经公司研究,对王某实施停职处理,配合调查,调查期间工资按无锡市最低生活标准发放。自2016年12月起,苏盐无锡公司停发了王某的效益工资,仅支付王某基本工资和补贴。2017年2月13日,王某向苏盐无锡公司发出《律师函》,要求苏盐无锡公司在收到《律师函》之日起三日内撤销对王某的停职处理决定,为王某恢复工作并补发克扣的工资,否则将依据劳动合同法行使权利。2017年2月18日,王某向苏盐无锡公司发出《解除劳动合同的通知》,通知苏盐无锡公司解除劳动合同,并要求补发绩效年薪和效益工资、支付经济补偿并办理相关手续。2017年5月,王某经过仲裁前置程序,向法院提起诉讼,要求苏盐无锡公司支付经济补偿378102元,支付2015年度、2016年1月至8月的绩效年薪,并支付2016年12月至2017年2月效益工资。苏盐无锡公司答辩认为,其因王某存在违纪行为而作出停职处理,但依据相关规定发放了岗位工资,并不存在剥夺王某劳动权利和获得报酬权利的事实,王某提出支付经济补偿的请求并无法律依据,请求驳回王某的诉讼请求。 【案件焦点】 劳动者停职检查期间被降低工资数额是否构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”。 【法院裁判要旨】 江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理认为:双方争议的苏盐无锡公司是否应支付经济补偿问题,关键看苏盐无锡公司的行为是否属于劳动合同法规定的未及时足额支付劳动报酬的情形。王某被停职后苏盐无锡公司实际按基本工资标准支付薪酬,现双方发生纠纷,应对该公司调整王某薪酬的合法性和合理性进行审查。由于实施方案确定了基层单位经营者较高的薪资待遇,停职调查期间按基本工资标准调整薪酬后,王某工资与之前相比差额较大,但是,王某停职接受调查期间不再履行原职务,按基本工资标准支付工资,既不违反法律的规定,也符合按劳取酬的原则;王某对停职调查的决定不服有正常的救济途径,苏盐无锡公司停职调查的期间也并未明显超出合理的范围,王某并不构成被迫解除劳动关系,故法院认定苏盐无锡公司的行为并不构成劳动合同法规定的未及时足额支付王某劳动报酬的情形,王某主张支付经济补偿的理由不能成立。 江苏省无锡市梁溪区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款,《江苏省工资支付条例》第十条、第三十四条之规定,判决如下: 一、苏盐无锡公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付王某2015年度5%绩效年薪5852.10元; 二、驳回王某其他诉讼请求。 王某不服,提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为:二审审理中,苏盐无锡公司提供的证据可以证明其对王某采取停职措施源于群众的反映,公司在作出停职措施前已经初步掌握了王某违反劳动纪律的事实,在调查过程中,公司亦向王某出示了有关证据,因此公司通知王某停职配合调查并不违法。王某在2017年2月13日发函催促公司恢复工作,在2月18日即发函解除劳动合同,王某未为公司预留必要的合理期间,在诉讼中王某亦未证明公司有故意拖延等滥用措施的行为。因此,王某应当自行对解除劳动合同的后果负责,对于其主张的经济补偿不予支持。 江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 随着社会经济发展和反腐倡廉深入开展,劳动争议也出现一些新的特点。用人单位发现劳动者有违纪行为而按纪律处分程序处理时,双方如何在法律和政策规定的框架内保护自身的民事权益,既是当事人需要关注的新问题,也是人民法院审理劳动争议面临的新课题。本案审理中出现的争议,对我们处理此类问题有一定借鉴意义。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定,用人单位未及时足额支付劳动报酬的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中,苏盐无锡公司因王某的违纪行为,对王某实施停职调查处理,调查期间工资按无锡市最低生活标准发放。认定王某停职调查期间被降低工资数额是否构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”,关键看苏盐无锡公司行使停职权利行为的合法性,一审、二审法院从以下四个方面进行了综合审查。第一,审查确定苏盐无锡公司印发有关于纪律处理的文件规定。第二,审查确定苏盐无锡公司掌握王某违纪行为的证据,二审法院认定苏盐无锡公司在作出停职措施前已经初步掌握了王某违反劳动纪律的事实,并在调查过程中向王某出示了有关证据。第三,审查确定降低报酬并未违反法律规定,苏盐无锡公司降低后的工资金额达到无锡市的最低工资水平,并未构成违法。第四,审查确定苏盐无锡公司行使停职调查权并未超出合理限度。一是停职调查的期间还在合理范围之内,二是王某对停职调查决定不服有相应的救济途径,其发函催促单位恢复工作,五天之后即发函解除劳动合同,并不构成单位滥用职权导致劳动者权益受到侵犯而被迫解除劳动合同。 从本案中对苏盐无锡公司行为的合法性审查分析,可以得出处理类似纠纷的参考性意见,即用人单位对劳动者违纪行为进行停职处理时发生劳动者提出解除劳动关系的争议,认定劳动者停职期间被降低劳动报酬是否构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”,关键在于审查劳动者被降低劳动报酬是否具备合理性。如用人单位的停职处理无相关的依据,或降低劳动报酬低于法律规定的最低工资标准,或行使停职权利超过合理的限度,此情况下劳动者被降低劳动报酬并不具备合理性,即构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形,劳动者支付经济补偿的理由成立,支付经济补偿的请求应予支持;否则认定劳动者停职期间被降低劳动报酬具备合理性,并不构成《中华人民共和国劳动合同法》规定的“未及时足额支付劳动报酬”,对劳动者支付经济补偿的请求不予支持。 编写人:江苏省无锡市梁溪区人民法院 钱荣根

  • 07-31

    2020

    企业因政策性原因外迁致使劳动合同无法履行时如何支付经济补偿

    北京驰创达空气悬架有限公司诉赵某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2018)京02民终7470号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):北京驰创达空气悬架有限公司(以下简称驰创达公司) 被告(被上诉人):赵某 【基本案情】 赵某于2010年4月19日入职驰创达公司,任生产部员工,双方签订了劳动合同。驰创达公司与赵某未明确约定工资标准。驰创达公司与赵某约定的工作地点为北京市北京经济技术开发区东区新城工业园×号,赵某的实际工作地点位于北京市通州区张家湾镇陆辛庄村。 2017年7月27日,北京市通州区张家湾镇人民政府发布通知,决定从2017年8月至2017年10月在全镇范围内开展安全生产大检查,深化重点行业领域专项整治。2017年9月1日,驰创达公司按照上述专项整治要求将生产部搬迁至河北省霸州市胜芳镇,并向包括赵某在内的生产部员工发布生产部搬迁通知,通知内容为:其公司应政府检查部门要求自8月25日起全部停产,为确保维持正常的生产经营活动,公司经研究决定自2017年9月1日起将生产部迁至河北省霸州市胜芳镇,生产部员工自2017年9月5日起至该地点上班,原有管理模式及薪资福利保持不变;若有未按规定时间到岗者,视同员工自行提出离职,不给予任何补偿;为了将对员工的生活和工作带来的不利影响降到最低,迁至霸州市胜芳镇后,公司免费为需要住宿的人员提供集体宿舍。赵某接到通知后,未按上述搬迁通知的要求到新地点上班。驰创达公司与赵某均认可双方之间的劳动合同于2017年9月8日解除。驰创达公司认为赵某未按规定时间到新地点工作视为自动离职,不同意支付经济补偿。 2017年9月11日,赵某向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求确认与驰创达公司2010年4月19日至2017年9月8日存在劳动关系,并要求驰创达公司支付解除劳动合同经济补偿金48000元、解除劳动合同代通知金6000元、未休年休假工资8276元。北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月5日作出裁决:确认赵某与驰创达公司2010年4月19日至2017年9月5日存在劳动关系,驰创达公司向赵某支付解除劳动合同经济补偿金45000元、代通知金6000元、未休年休假工资3310元,驳回赵某的其他仲裁请求。驰创达公司同意上述裁决书中的第一项裁决,不同意其他项裁决,于法定期限内提起诉讼。 【案件焦点】 1.驰创达公司将赵某未到新地点工作直接视为自动离职不予补偿是否构成违法解除劳动关系;2.赵某主张的解除劳动合同经济补偿金及代通知金是否应当得到支持。 【法院裁判要旨】 北京市大兴区人民法院经审理认为:驰创达公司的生产部于2017年9月1日搬迁至河北省霸州市,该公司于同日向生产部员工发出搬迁通知,要求员工从2017年9月5日起到位于河北省霸州市的新工作地点上班,并提出为员工提供免费宿舍。但即便如此,新旧工作地点之间的距离亦超过社会通常认知的可预见的合理范围,劳动合同继续履行对赵某显失公平,结合驰创达公司生产部搬迁的政策背景,足以认定双方劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化。因驰创达公司不能提供证据证明其公司曾就上述事项与劳动者进行过协商,结合驰创达公司发出的搬迁通知中关于未按规定时间到岗者视同自行离职的表述,可以认定驰创达公司在发出搬迁通知时已经对不到新工作地点上班的员工做出了解除劳动合同的意思表示。驰创达公司与赵某解除劳动合同的行为明显不当,赵某关于驰创达公司应向其支付解除劳动合同经济补偿金及解除劳动合同代通知金的主张并无不合理之处,法院予以支持。遂判决: 一、驰创达公司与赵某在2010年4月19日至2017年9月5日存在劳动关系; 二、驰创达公司于判决生效之日起十日内向赵某支付解除劳动合同经济补偿金31111.28元; 三、驰创达公司于判决生效之日起十日内向赵某支付解除劳动合同代通知金4148.17元; 四、驰创达公司无需向赵某支付未休年休假工资3310.34元; 五、驳回驰创达公司的其他诉讼请求。 驰创达公司不服,提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为:驰创达公司因政策及政府行政管理原因,将其公司生产部自北京市通州区迁往河北省霸州市,考虑到上述两地之间的客观距离,此次搬迁导致的工作地点变更势必对劳动者的工作及个人生活造成重大影响,据此可以视为双方劳动合同订立时所依据的客观情况已经发生重大变化。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形作出了明确规定。驰创达公司本应依照前述法律规定与劳动者协商,经双方协商未能就变更劳动合同达成协议的,方可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。但驰创达公司并未依照上述法律规定履行法定程序,而是径直向劳动者发出短期内不到新工作地点上班即视为自行离职且不予补偿的通知,该公司的上述作为已经足以构成解除劳动合同的不当行为,应当就此承担不利后果。现双方均认可劳动关系已经解除,而劳动者仅就解除劳动合同补偿金及代通知金提出诉讼请求,请求的数额并未超过驰创达公司就其不当行为应承担的赔偿责任,一审法院予以支持,并无不当。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 近年来,随着首都经济功能调整及部分特殊企业外迁政策的逐步落实,因用人单位外迁导致工作地点改变,而劳动者无法到新地点工作,致使原有劳动合同无法继续履行,用人单位与劳动者就此产生争议的案件数量有所增长。其中,解除劳动合同补偿金问题是用人单位与劳动者双方争议的核心。应当说,用人单位遇有政策原因导致的搬迁或外迁,致使劳动合同无法继续履行的情况,可以认定为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形,而发生这种客观情况时,用人单位应当如何处理,劳动者应当如何维权,都是需要并且可以通过具体案件的处理指明方向的。事实上,劳动合同法第四十条第三项已经对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情况如何处理作出了明确规定,并且上述规定是同时包含实体和程序要求的完整规定。但是,现实中劳动关系的履行状态经常呈现多样化的复杂趋势,而部分用人单位的管理不规范和劳动者依法维权意识的不足,导致此类案件的处理结果经常带有敏感性和复杂性的双重特征。对于此类案件的处理,应当从以下三个方面进行考察。 一是用人单位是否严格按照法律规定处理外迁导致劳动合同履行不能时的经济补偿问题。劳动合同法第四十条第三项对劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行时,用人单位应当如何处理的规定是明确的,即应先履行与劳动者协商变更劳动合同的程序,协商无法达成一致后,方可以提前通知劳动者本人或者以支付代通知金的形式行使单方解除劳动合同的权利,并且解除时还应按照劳动合同法第四十六条第三项的规定支付经济补偿。用人单位未按照上述规定作出实质处理,或者没有按照法定程序去处理,如不协商也不支付补偿,直接通知劳动者到新地点工作并将不到岗者一律按照自动离职处理的,不但可能要被判决支付经济补偿,严重的还有可能构成违法解除劳动合同,被判决支付违法解除劳动合同赔偿金。 二是劳动者是否存在过度维权情形。劳动争议案件的审理首先应当关注劳动合同本身。遇到用人单位外迁,劳动者也可能主动提出解除劳动合同。但现实中有的劳动合同双方事先已经约定了工作地点为不同城市的,此时发生用人单位外迁导致工作地点在不同城市之间发生变化,劳动者不服从安排,未履行劳动合同约定,反而提出解除劳动合同并要求用人单位支付补偿金时,是不宜予以支持的。另外,还有更特殊的情况是,劳动者提前了解到国家有关产业疏解和经济结构调整的政策,预见到自己所在的用人单位可能发生外迁,便提前停止正常工作,甚至结成团体提前向用人单位要求赔偿,对用人单位的正常生产经营造成不良影响,此种情形构成严重违反劳动纪律及用人单位规章制度的,劳动者提出的经济补偿请求也很有可能无法得到支持。 三是外迁时用人单位与劳动者均未提出解除劳动合同导致陷入僵局时如何处理。外迁的客观事实已经发生,但用人单位没有按照劳动合同法第四十条第三项的规定行使单方解除权,劳动者主张被用人单位辞退又无证据证明用人单位确有解除行为,此时参考双方对劳动关系解除原因各执一词又均未能就各自主张提供充分证据的情况,应比照双方协商一致解除劳动关系进行处理,由用人单位支付劳动者法定经济补偿为宜。而上述处理在法律后果上实际亦与劳动合同法第四十条第三项的规定保持了一致,对于外迁中无法继续履行原有劳动合同的用人单位与劳动者都是相对公平的结果。 编写人:北京市第二中级人民法院 刘洁

  • 07-31

    2020

    人格混同的关联公司应否就欠薪债务向劳动者承担连带责任

    凤某诉和昌(福建)食品有限公司、昌林(福建)食品有限公司追索劳动报酬案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 福建省泉州市中级人民法院(2018)闽05民终4575号民事判决书 2.案由:追索劳动报酬纠纷 3.当事人 原告(被上诉人):凤某 被告(上诉人):和昌(福建)食品有限公司(以下简称和昌公司) 被告:昌林(福建)食品有限公司(以下简称昌林公司) 第三人:协昌(泉州)发展有限公司(以下简称协昌公司) 【基本案情】 协昌公司成立于1988年12月15日,股东为泉州市侨恩经济发展有限公司、香港和昌实业(集团)有限公司,经营范围为生产各种饲料、畜牧及其副产品加工。昌林公司成立于1992年6月1日,股东为泉州市侨恩经济发展有限公司、香港和昌集团和昌产务有限公司,经营范围为禽畜屠宰、肉食品、水产品等食品加工及副产品综合加工。和昌公司成立于1993年11月6日,股东为香港和昌实业(集团)有限公司,经营范围为培育、饲养、屠宰优良禽畜产品(不含我国特有的珍贵优良品种),生产饲料、肉类、面类、水产、果蔬加工(产品出口不含配额许可证管理品种)。 上述三家公司的住所地均位于福建省泉州市洛江区马甲和昌中心,法定代表人、董事长均为林某,三家公司的管理人员存在交叉任职情形,如1999年8月3日,和昌公司的副董事长由吴甲变更为吴乙,2003年12月30日,协昌公司的副董事长、副总经理由吴甲、吴丙变更为吴乙,2003年12月30日,昌林公司的副董事长由林某变更为林某、吴甲。凤某曾任职于协昌公司,董某曾任职于和昌公司,庄某曾任职于昌林公司,2010年4月至2010年11月,三人的工资均由客户名称为和昌公司、账号相同的银行账户在同一时间进行发放。凤某与协昌公司劳动争议一案,福建省泉州市洛江区人民法院于2016年3月21日作出(2015)洛民初字第871号民事判决:一、确认凤某与协昌公司之间的劳动关系于2015年5月15日解除;二、协昌公司应于本判决生效之日起十日内支付凤某工资7410元;三、协昌公司应于本判决生效之日起十日内支付凤某经济补偿金31200元;四、驳回凤某的其他诉讼请求。2016年7月25日,凤某在上述判决生效后向法院申请强制执行。同年12月23日,泉州市洛江区人民法院在执行过程中,经调查未发现协昌公司有可供执行的银行存款、房产等财产,作出终结本次执行程序的裁定。 2017年8月11日,凤某诉诸法院,要求和昌公司、昌林公司对协昌公司欠其的上述劳动报酬承担连带清偿责任。 【案件焦点】 和昌公司、昌林公司是否应对协昌公司欠凤某的劳动报酬承担连带清偿责任。 【法院裁判要旨】 福建省泉州市洛江区人民法院经审理认为:和昌公司、昌林公司、协昌公司三家公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但注册地址一致,法定代表人系同一个人,经营范围存在交叉情况,管理人员存在交叉任职情形,曾共用一个账户在同一时间分别给三家公司的工人发放工资,故三家公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)高度混同,各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同,应认定为关联公司。公司的独立财产是公司独立承担责任的物质保证,公司的独立人格也突出地表现在财产的独立上,当关联公司的财产无法区分,丧失独立人格时,也就丧失了独立承担责任的基础。协昌公司尚欠凤某工资及经济补偿金38610元无力清偿,损害了凤某的利益,其关联企业和昌公司、昌林公司应当对协昌公司的上述债务承担连带清偿责任。法院于2016年12月23日作出终结本次执行程序的裁定,凤某方知自己的利益受到损害,其于2017年8月11日提起诉讼,并未超过诉讼时效。和昌公司提出凤某起诉已过诉讼时效的意见,缺乏事实和法律依据,不予采纳。 福建省泉州市洛江区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条,《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,作出如下判决: 一、和昌公司、昌林公司应对协昌公司尚欠凤某的工资款和经济补偿金共计38610元承担连带清偿责任; 二、驳回凤某的其他诉讼请求。 一审判决后,和昌公司提起上诉。福建省泉州市中级人民法院经审理认为:根据一审查明的事实,和昌公司、昌林公司、协昌公司各自财产无法区分,已丧失独立人格,构成人格混同。协昌公司尚欠凤某工资及经济补偿金38610元,且已无力清偿,损害了凤某的利益,故协昌公司的关联企业和昌公司、昌林公司应当对该债务承担连带清偿责任。和昌公司上诉称,其与凤某之间不存在劳动关系,其与昌林公司、协昌公司为各自独立的法人,应各自承担责任,本案不存在三家公司人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分、丧失独立人格的情况,但其未能提出充分证据加以证明,亦未能提出足以反驳的相反证据,故法院对其上诉理由,不予采纳。一审判决认定的基本事实清楚,处理结果适当,二审予以维持。 福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,作出如下判决: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 公司之间人格混同的法律适用属于应用法学问题,常见于商业性质的公司之间债权债务纠纷,在劳动法领域案件中尚不多见。 所谓公司之间人格混同,是指两个或多个公司之间表征人格的因素(人员、业务、财务等)或特征高度混同。在公司之间人格混同是否适用公司法第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”所规定的法人人格否认制度问题上,学界和实务界有以下两种不同观点。第一种观点认为,二者在规范对象、违背法律规则方面不尽相同,前者规范的是彼此独立的公司与公司之间的关系,属于“横向否认”,而后者调整的是公司股东与公司之间的关系,属于“纵向否认”;在我国公司法对法人人格否认制度所规制的责任主体已作出明确规定的情况下,不得以反向刺破公司面纱制度逆向否认公司人格。第二种观点认为,公司法第二十条第一款是针对公司法人人格否认法理的总括性规定,只要是股东滥用法人人格和股东有限责任的情形,无论是哪种扩张情形,均在本款的规制范围之内。 笔者认为,第二种观点较为合理。主要原因有:一是符合公平原则和诚实信用原则。二是符合公司法的立法本意和法理。三是得到最高人民法院指导案例的肯定。最高人民法院在第15号指导案例(徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案)的裁判要点中指出“关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任”,而根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第九条关于“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”的规定可知,指导性案例的裁判要点对类案起着标杆的作用,类案的裁判标准不得与其相违背。按照该指导案例确定的裁判要点和裁判思路,公司之间人格混同可参照适用公司法第二十条第三款。 本案系追索劳动报酬纠纷,在对争议焦点即和昌公司、昌林公司是否应对协昌公司欠凤某的劳动报酬承担连带清偿责任问题的处理上,一审、二审法院运用公司之间人格混同理论,并以上述第二种观点为基础进行裁决,其结果较好地维护了劳动者的权益,值得肯定。 编写人:福建省泉州市洛江区人民法院 林前枢

  • 08-06

    2020

    杭州律师 杭州律师事务所 四乔姚青律师

    杭州律师 杭州律师事务所 四乔姚青律师 姚青律师,浙江四乔律师事务所,专职律师,擅长处理劳动关系纠纷,集体合同纠纷,劳务派遣合同纠纷,非全日制用工纠纷,追索劳动报酬纠纷,经济补偿金纠纷,竞业限制纠纷,社会保险纠纷,福利待遇纠纷,人事争议处理及预防,多元用工方案设计等。,具有扎实的法学理论功底、丰富的实际办案经验。主要擅长劳动类案件。包括但不限于如下案件: 1、接受杭州某影视公司委托,向其员工追讨被侵占的公司巨额财产,并在短时间内成功追讨所有全部款项; 2、接受杭州某广告公司委托,为其提供员工持股计划方案。 3、接受李某某委托,通过协商谈判方式让杭州某知名开发商支付违法解除劳动合同赔偿金60万。 4、接受杭州某公司委托处理劳动者自愿放弃社保离职后又索赔巨额经济补偿金案,最后挽回公司巨额损失。 5、接受刘某等12名劳动者委托,向某健康产品武汉有限公司追讨欠薪,并成功庭外和解,追回所有欠薪。 6、接受杭州某教育公司委托,代理员工主张未签劳动合同双倍工资案件,以微信聊天记录、证人证言作为证据,证明公司已经提出签订劳动合同并发送劳动合同文本,成功驳回员工的诉请。 姚青咨询热线:15757206988(微信同号)

  • 07-31

    2020

    用人单位能否以证据为违反法律禁止性规定的方法取得为由解除与劳动者的劳动合同

    中国邮政集团公司济南市分公司诉郑某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民终1360号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):中国邮政集团公司济南市分公司(以下简称邮政济南分公司) 被告(被上诉人):郑某 【基本案情】 郑某自2004年起经劳务派遣在邮政济南分公司工作,2015年12月26日,双方订立书面劳动合同,期限自2015年12月26日起至2021年12月25日止。劳动合同中约定“乙方(郑某)确认收到甲方(邮政济南分公司)依法制定的企业规章制度(包含但不限于《济南市邮政局员工手册》《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》《山东邮政企业员工退出管理办法(试行)》),并已详细阅读,充分理解了其中各项条款的内容,同时保证自觉遵守企业规章制度的所有规定,自愿按照条款执行,并对因个人违反企业规章制度所造成的不良后果承担责任”。《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条第四项规定,员工不执行验视规定或验视不认真而收寄具有爆炸性、易燃性、腐蚀性、放射性等禁止寄递和不明性质物品的,属于严重违反企业的规章制度,企业可以与其解除劳动合同。 2016年6月,邮政济南分公司与北京信通博雅管理咨询有限公司订立《中国邮政集团公司济南市分公司营业网点神秘访客服务检测项目委托合同》,合同约定:邮政济南分公司委托北京信通博雅管理咨询有限公司在2016年6月1日至2016年6月30日,对营业网点进行神秘访客服务检测活动。2016年6月20日,北京信通博雅管理咨询有限公司的工作人员对邮政济南分公司邮电新村支局进行神秘访客服务检测活动,郑某作为前台营业员当班营业。2016年7月26日,邮政济南分公司向郑某出具终止(解除)劳动合同证明书,写明因郑某2016年6月28日违反企业规章制度而解除合同。郑某于2016年9月1日与济南吉飞快递公司订立劳动合同,并由该单位为其缴纳社会保险。郑某表示可以随时与济南吉飞快递有限公司解除劳动合同,该劳动合同不影响郑某与邮政济南分公司建立劳动合同关系。邮政济南分公司对该劳动合同的真实性无异议。郑某于2017年5月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,该委于同年8月4日作出济劳人仲案〔2017〕182号仲裁裁决书,“裁定被申请人与申请人解除劳动合同违反法律规定,被申请人应当在本裁决生效之日起立即恢复与申请人的劳动关系”。邮政济南分公司不服该裁决,在法定期限内诉至法院。 【案件焦点】 用人单位能否以证据为违反法律禁止性规定的方法取得为由解除与劳动者的劳动合同。 【法院裁判要旨】 山东省济南市市中区人民法院经审理认为:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定,因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。本案中,邮政济南分公司以郑某违反企业规章制度为由解除双方之间的劳动合同,但其提供的《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条规定,员工不执行验视规定或验视不认真而收寄具有爆炸性、易燃性、腐蚀性、放射性等禁止寄递和不明性质物品的,属于严重违反企业的规章制度,企业可以与其解除劳动合同。但未对在“神秘访客服务检测活动”之类暗访中,员工出现上述行为是否也属于严重违反企业的规章制度,企业是否可以与其解除劳动合同作出明确规定。且法院认为暗访的目的是督促、提醒员工严格执行企业的规章制度,而不是与员工解除劳动合同。因此,在没有明确规定的情况下,《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条不适用于本案所出现的暗访情况。同时,邮政济南分公司所提供的证据也不足以认定郑某存在违反《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条的行为。综上,邮政济南分公司以郑某违反企业规章制度为由解除双方之间的劳动合同,缺乏事实和法律依据,法院不予支持。 山东省济南市市中区人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定,作出如下判决: 撤销邮政济南分公司于2016年6月28日作出的与郑某解除劳动合同的决定,从判决生效之日起恢复邮政济南分公司与郑某的劳动关系。 邮政济南分公司不服一审判决,提起上诉。山东省济南市中级人民法院经审理认为:本案中,邮政济南分公司主张郑某在工作中不执行验视规定,违反邮政济南分公司的规章制度,其与郑某解除劳动合同符合法律规定。为此,提交北京信通博雅管理咨询有限公司出具的《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》、郑某书写的《关于邮件验视说明》复印件等证据并申请证人出庭作证证实。北京信通博雅管理咨询有限公司出具的《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》载明,调查员在检查中,邮寄了禁寄物品打火机。《中华人民共和国邮政法》第二十四条规定,邮政企业收寄邮件和用户交寄邮件,应当遵守法律、行政法规以及国务院和国务院有关部门关于禁止寄递或者限制寄递物品的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(本案以下简称《民诉法解释》)第一百零六条规定,对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。据此,《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》系通过违反禁止性规定方法取得的证据,不具有合法性,法院不予采信,邮政济南分公司提交的其他证据不足以证实郑某存在违反单位规章制度的情形,故邮政济南分公司解除双方之间的劳动合同不符合法律规定。郑某要求撤销邮政济南分公司作出的解除劳动合同决定,法院予以支持。鉴于邮政济南分公司的解除决定已被撤销,且郑某表示与案外人济南吉飞快递有限公司订立的劳动合同可以解除,故对郑某要求恢复与邮政济南分公司劳动合同关系的主张,法院予以支持。综上所述,邮政济南分公司的上诉请求不能成立,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。 山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,作出如下判决: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 用人单位行使劳动合同解除权,系用人单位用工管理权和用工自主权的重要体现,但是用人单位行使劳动合同解除权,其应当证明解除劳动合同符合法律规定,否则不能取得解除劳动合同的法律效果。 首先,用人单位应当承担证明其解除劳动合同符合法律规定的举证证明责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。”既然邮政济南分公司以郑某违反规章制度为由作出解除劳动合同的决定,那么邮政济南分公司应当证明该决定符合法律规定。 其次,用人单位证明解除劳动合同决定符合法律规定的重要内容之一,系需要证明解除劳动合同所依据的事实真实存在,即本案需要证明郑某具有违反规章制度的行为,该待证事实需要有充分有效的证据作支撑。《民诉法解释》第一百零八条第一款规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。”故邮政济南分公司应当提供证据证明郑某具有违反规章制度行为这一待证事实具有高度可能性,达到足以认定该事实真实存在的程度。 最后,用人单位证明解除劳动合同所依据的事实真实存在的证据应当具有合法性。《民诉法解释》第一百零六条规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”本案中,《中华人民共和国邮政法》第二十四条规定:“邮政企业收寄邮件和用户交寄邮件,应当遵守法律、行政法规以及国务院和国务院有关部门关于禁止寄递或者限制寄递物品的规定。”邮政济南分公司主张郑某违反公司规章制度的行为并非正常情况下邮政企业工作人员收寄邮件和用户交寄邮件的业务,而是邮政济南分公司委托相关机构进行的对营业网点进行神秘访客服务检测活动的非正常业务,该非正常业务本身即违反了《中华人民共和国邮政法》第二十四条的禁止性规定,不具有合法性,因此该以违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定郑某违反公司规章制度的根据。 由此可见,邮政济南分公司未完成证明其解除劳动合同符合法律规定的举证证明责任,郑某请求法院撤销邮政济南分公司作出的解除劳动合同决定,符合法律规定,应当予以支持。 编写人:山东省济南市中级人民法院 唐鸣亮

  • 07-31

    2020

    用人单位调职违反诚信原则造成劳动者辞职的视为“推定解雇”

    苏州海星汽车销售服务有限公司诉陆某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终2084号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):苏州海星汽车销售服务有限公司(以下简称海星公司) 被告(被上诉人):陆某 【基本案情】 2010年4月,陆某入职海星公司从事销售工作,2015年4月1日开始担任销售副经理。2016年11月17日,双方签订《全日制劳动合同书》,约定期限为2016年12月1日至2019年11月30日,甲方根据工作需要,按合理诚信原则可依法变动乙方工作岗位,劳动合同履行地为集团及其下属公司。附页第二条约定:鉴于甲方系集团型企业,根据甲方或母公司发展情况,需要将乙方调到关联企业任职的,乙方同意甲方的安排,并与新的单位签订劳动合同,同时本劳动合同解除,乙方被调到甲方母公司或其他关联公司任职时,乙方在甲方的工龄可延续计算至新的单位。第三条约定:乙方奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。2016年12月16日,海星公司经理刘某与陆某进行谈话,要求陆某至无锡上班(原在苏州上班),岗位、劳动期限、薪酬待遇、是否签订劳动合同等待定。陆某不同意调职,海星公司封锁陆某邮箱等系统权限,陆某无法开展工作。2016年12月21日,陆某书面要求海星公司恢复劳动条件,海星公司不予理睬。2017年1月19日,陆某为此向海星公司邮寄解除劳动合同通知书,要求单位支付经济补偿金、经济赔偿金及拖欠的加班工资等。 对于陆某的工资情况,海星公司表示未保存工资发放、绩效考核相关原始材料,陆某的工资及奖金均已足额支付。陆某向法院提供其从公司OA系统中打印的销售经理薪资审核表、经其签字同意的2016年销售副经理考核方案复印件及2015年度、2016年度工资发放银行明细。销售经理薪资审核表反映月绩效计算基数为4050元,2016年10月应发绩效为3907.18元,基本工资为9000元;2016年销售副经理考核方案反映月基本工资为9000元,绩效奖金共计162000元,包括十二个月绩效合计48600元(每月绩效4050元)、四个季度绩效合计89100元(每季度绩效22275元)、年度绩效24300元。银行工资流水反映陆某2015年度收入为178012.84元(含张乙支付的2015年年终奖金57536.45元)、2016年度收入为164752.18元(含张甲支付的第二、第三季度奖金42080.84元)。张甲与张乙系母女关系,该二人系海星公司关联公司苏州海昌集团公司高管。海星公司认为,陆某主动离职,无需赔偿。另外,陆某提供的工资材料均为复印件,不予认可。案外人张甲、张乙支付陆某的款项与本案无关。 【案件焦点】 1.海星公司对劳动者陆某调职是否合理;2.海星公司是否应支付陆某加班工资;3.如何确定陆某工资构成,以便确定计算经济补偿金基数。 【法院裁判要旨】 江苏省苏州市吴中区人民法院经审理认为:海星公司与劳动者签订的《全日制劳动合同书》约定,单位根据工作需要,按照合理诚信原则可依法变动劳动者工作岗位。用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制,应遵循合理诚信原则。刘某与陆某的谈话录音反映,对陆某进行调职时并未就调职决定具有经营上之必要性进行说明,且未就调职后岗位工作期限、薪酬待遇、劳动合同签订等基本事项进行协商,亦未就调职后对劳动者家庭和社会生活带来不利影响有所考虑,径直要求陆某在限定的短时间内完成工作交接,明显有违诚信、合理。在此情形造成陆某辞职,应当视为“推定解雇”,陆某主张海星公司支付经济补偿金应予以支持。 关于是否应支付陆某加班工资。《全日制劳动合同书》附页第三条明确约定劳动者奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。即海星公司支付陆某奖金部分已包含了加班工资。另外,陆某系销售经理,基于销售业绩计发奖金,该奖金包含加班费亦属合理,故陆某主张海星公司另行支付加班工资167347.25元,不予支持。 关于应支付的经济补偿金金额。对于2016年度绩效奖及第一、第四季度绩效奖问题。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容,用人单位应当将工资支付给劳动者本人,并同时提供本人的工资清单。陆某与海星公司签订的劳动合同明确约定劳动者的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法,其中基本工资为1820元,以后根据内部工资分配办法予以调整,其中绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果、实际贡献按照内部分配办法考核确定。对此陆某提供了销售经理薪资审核表、2016年销售副经理考核方案证据及张乙于2016年2月6日支付其2015年度奖金57536.45元、张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元的银行转账材料予以佐证。海星公司表示没有保存工资发放明细的记录及绩效考核原始材料。在处于举证优势地位的单位未能提供证据且未能作出合理说明,劳动者提供了初步证据,该初步证据未存在疑点且反映的部分信息能够相互印证的情形下,海星公司应当承担举证不能的不利后果。另外,考虑张甲、张乙的身份及苏州海昌集团公司与海星公司系关联关系,且陆某表示其与张甲、张乙平时并无经济往来,法院对陆某陈述张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元予以采信。据此陆某主张补发2016年度第一、第四季度绩效奖合计42080.84元具有合理性,法院予以支持。综上,根据陆某2016年度实发工资、第二、第三季度奖金42080.84元及第一、第四季度奖金42080.84元进行核算,海星公司与陆某解除劳动关系前十二个月的平均工资为每月17236.09元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资,六个月以上不满一年的,按一年计算。陆某工作期间为2010年4月至2017年1月,海星公司应支付陆某7个月工资的经济补偿金120652.60元。 江苏省苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定,判决如下: 一、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某经济补偿金120652.60元; 二、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某2016年第一、第四季度绩效奖金合计42080.84元; 三、驳回陆某的其他诉讼请求。 海星公司不服一审判决,提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 首先,用人单位应依法规范薪酬支付。实践中,用人单位支付劳动者报酬不规范现象较普遍,特别是用人单位在支付高管各种名义的高额奖金、补贴时不规范现象较为突出,甚至有时劳动者基于各种因素考虑,主动要求用人单位不规范发放。一旦用人单位与劳动者发生争议,在认定案外人支付劳动者款项是否为劳动报酬时,劳动者举证及法院审理均会出现较大困难。 其次,劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。在本案中,用人单位与劳动者在劳动合同中就概括性调岗授权进行了约定,用人单位享有对劳动者进行调岗的权限。但用人单位在行使调职权时应符合合理性,可以从以下几个方面进行判断:1.劳动基准法的限制。用人单位不得违反法律基准性规定,安排劳动者从事法律禁止从事的工作。2.权利不得滥用的限制。具体可从以下几个方面判断:其一,用人单位所作的调职决定须具有经营上之必要性,如无必要,则无合理性;其二,用人单位所作的调职决定不应使劳动者技能或尊严受损。用人单位对劳动者有保护照顾义务,如调职使劳动者过去的技能突然被否定、使其在行业内失去尊严,则此项调职即已违反了雇主保护照顾义务;其三,用人单位所作的调职决定不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。用人单位调岗时应适度考虑劳动者的家庭状况,如是否有老年人或家庭成员需要照看,上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等。如变动岗位对上述方面均带来不利而不予补偿,则有不合理之嫌。 最后,用人单位调职如违反合理性,造成劳动者辞职的,应视为“推定解雇”,用人单位应依据劳动合同法第四十七条第三项规定支付经济补偿金。如用人单位以劳动者不到新的岗位上班构成旷工为由解除劳动合同,属违法解除,应依据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。 就劳动争议案件,用人单位对劳动关系的发生、变更、解除等法律要件事实的证明始终处于举证优势地位,而劳动者在未发生劳动争议之前一般不太注重相关证据的收集。故法官在审理劳动争议案件时,应依照法律、司法解释的规定,科学、合理确定举证责任的承担,结合日常经验对双方提供的证据综合研判,甚至在个别案件中,应适度强化法院探知职权,以便最大限度地贴合客观事实,有力保障劳动者的合法权益。 编写人:江苏省苏州市吴中区人民法院 杜荣尚苏州海星汽车销售服务有限公司诉陆某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终2084号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):苏州海星汽车销售服务有限公司(以下简称海星公司) 被告(被上诉人):陆某 【基本案情】 2010年4月,陆某入职海星公司从事销售工作,2015年4月1日开始担任销售副经理。2016年11月17日,双方签订《全日制劳动合同书》,约定期限为2016年12月1日至2019年11月30日,甲方根据工作需要,按合理诚信原则可依法变动乙方工作岗位,劳动合同履行地为集团及其下属公司。附页第二条约定:鉴于甲方系集团型企业,根据甲方或母公司发展情况,需要将乙方调到关联企业任职的,乙方同意甲方的安排,并与新的单位签订劳动合同,同时本劳动合同解除,乙方被调到甲方母公司或其他关联公司任职时,乙方在甲方的工龄可延续计算至新的单位。第三条约定:乙方奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。2016年12月16日,海星公司经理刘某与陆某进行谈话,要求陆某至无锡上班(原在苏州上班),岗位、劳动期限、薪酬待遇、是否签订劳动合同等待定。陆某不同意调职,海星公司封锁陆某邮箱等系统权限,陆某无法开展工作。2016年12月21日,陆某书面要求海星公司恢复劳动条件,海星公司不予理睬。2017年1月19日,陆某为此向海星公司邮寄解除劳动合同通知书,要求单位支付经济补偿金、经济赔偿金及拖欠的加班工资等。 对于陆某的工资情况,海星公司表示未保存工资发放、绩效考核相关原始材料,陆某的工资及奖金均已足额支付。陆某向法院提供其从公司OA系统中打印的销售经理薪资审核表、经其签字同意的2016年销售副经理考核方案复印件及2015年度、2016年度工资发放银行明细。销售经理薪资审核表反映月绩效计算基数为4050元,2016年10月应发绩效为3907.18元,基本工资为9000元;2016年销售副经理考核方案反映月基本工资为9000元,绩效奖金共计162000元,包括十二个月绩效合计48600元(每月绩效4050元)、四个季度绩效合计89100元(每季度绩效22275元)、年度绩效24300元。银行工资流水反映陆某2015年度收入为178012.84元(含张乙支付的2015年年终奖金57536.45元)、2016年度收入为164752.18元(含张甲支付的第二、第三季度奖金42080.84元)。张甲与张乙系母女关系,该二人系海星公司关联公司苏州海昌集团公司高管。海星公司认为,陆某主动离职,无需赔偿。另外,陆某提供的工资材料均为复印件,不予认可。案外人张甲、张乙支付陆某的款项与本案无关。 【案件焦点】 1.海星公司对劳动者陆某调职是否合理;2.海星公司是否应支付陆某加班工资;3.如何确定陆某工资构成,以便确定计算经济补偿金基数。 【法院裁判要旨】 江苏省苏州市吴中区人民法院经审理认为:海星公司与劳动者签订的《全日制劳动合同书》约定,单位根据工作需要,按照合理诚信原则可依法变动劳动者工作岗位。用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制,应遵循合理诚信原则。刘某与陆某的谈话录音反映,对陆某进行调职时并未就调职决定具有经营上之必要性进行说明,且未就调职后岗位工作期限、薪酬待遇、劳动合同签订等基本事项进行协商,亦未就调职后对劳动者家庭和社会生活带来不利影响有所考虑,径直要求陆某在限定的短时间内完成工作交接,明显有违诚信、合理。在此情形造成陆某辞职,应当视为“推定解雇”,陆某主张海星公司支付经济补偿金应予以支持。 关于是否应支付陆某加班工资。《全日制劳动合同书》附页第三条明确约定劳动者奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。即海星公司支付陆某奖金部分已包含了加班工资。另外,陆某系销售经理,基于销售业绩计发奖金,该奖金包含加班费亦属合理,故陆某主张海星公司另行支付加班工资167347.25元,不予支持。 关于应支付的经济补偿金金额。对于2016年度绩效奖及第一、第四季度绩效奖问题。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容,用人单位应当将工资支付给劳动者本人,并同时提供本人的工资清单。陆某与海星公司签订的劳动合同明确约定劳动者的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法,其中基本工资为1820元,以后根据内部工资分配办法予以调整,其中绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果、实际贡献按照内部分配办法考核确定。对此陆某提供了销售经理薪资审核表、2016年销售副经理考核方案证据及张乙于2016年2月6日支付其2015年度奖金57536.45元、张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元的银行转账材料予以佐证。海星公司表示没有保存工资发放明细的记录及绩效考核原始材料。在处于举证优势地位的单位未能提供证据且未能作出合理说明,劳动者提供了初步证据,该初步证据未存在疑点且反映的部分信息能够相互印证的情形下,海星公司应当承担举证不能的不利后果。另外,考虑张甲、张乙的身份及苏州海昌集团公司与海星公司系关联关系,且陆某表示其与张甲、张乙平时并无经济往来,法院对陆某陈述张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元予以采信。据此陆某主张补发2016年度第一、第四季度绩效奖合计42080.84元具有合理性,法院予以支持。综上,根据陆某2016年度实发工资、第二、第三季度奖金42080.84元及第一、第四季度奖金42080.84元进行核算,海星公司与陆某解除劳动关系前十二个月的平均工资为每月17236.09元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资,六个月以上不满一年的,按一年计算。陆某工作期间为2010年4月至2017年1月,海星公司应支付陆某7个月工资的经济补偿金120652.60元。 江苏省苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定,判决如下: 一、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某经济补偿金120652.60元; 二、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某2016年第一、第四季度绩效奖金合计42080.84元; 三、驳回陆某的其他诉讼请求。 海星公司不服一审判决,提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 首先,用人单位应依法规范薪酬支付。实践中,用人单位支付劳动者报酬不规范现象较普遍,特别是用人单位在支付高管各种名义的高额奖金、补贴时不规范现象较为突出,甚至有时劳动者基于各种因素考虑,主动要求用人单位不规范发放。一旦用人单位与劳动者发生争议,在认定案外人支付劳动者款项是否为劳动报酬时,劳动者举证及法院审理均会出现较大困难。 其次,劳动合同法第三十五条规定,用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。在本案中,用人单位与劳动者在劳动合同中就概括性调岗授权进行了约定,用人单位享有对劳动者进行调岗的权限。但用人单位在行使调职权时应符合合理性,可以从以下几个方面进行判断:1.劳动基准法的限制。用人单位不得违反法律基准性规定,安排劳动者从事法律禁止从事的工作。2.权利不得滥用的限制。具体可从以下几个方面判断:其一,用人单位所作的调职决定须具有经营上之必要性,如无必要,则无合理性;其二,用人单位所作的调职决定不应使劳动者技能或尊严受损。用人单位对劳动者有保护照顾义务,如调职使劳动者过去的技能突然被否定、使其在行业内失去尊严,则此项调职即已违反了雇主保护照顾义务;其三,用人单位所作的调职决定不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。用人单位调岗时应适度考虑劳动者的家庭状况,如是否有老年人或家庭成员需要照看,上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等。如变动岗位对上述方面均带来不利而不予补偿,则有不合理之嫌。 最后,用人单位调职如违反合理性,造成劳动者辞职的,应视为“推定解雇”,用人单位应依据劳动合同法第四十七条第三项规定支付经济补偿金。如用人单位以劳动者不到新的岗位上班构成旷工为由解除劳动合同,属违法解除,应依据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。 就劳动争议案件,用人单位对劳动关系的发生、变更、解除等法律要件事实的证明始终处于举证优势地位,而劳动者在未发生劳动争议之前一般不太注重相关证据的收集。故法官在审理劳动争议案件时,应依照法律、司法解释的规定,科学、合理确定举证责任的承担,结合日常经验对双方提供的证据综合研判,甚至在个别案件中,应适度强化法院探知职权,以便最大限度地贴合客观事实,有力保障劳动者的合法权益。 编写人:江苏省苏州市吴中区人民法院 杜荣尚

  • 07-31

    2020

    从事接触职业病危害工作的劳动者的法律保护

    吴某诉江苏省明天农牧科技有限公司经济补偿金案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终4457号民事判决书 2.案由:经济补偿金纠纷 3.当事人 原告:吴某 被告:江苏省明天农牧科技有限公司(以下简称农牧科技公司) 【基本案情】 2010年3月,吴某入职农牧科技公司从事兽医工作,双方签订了劳动合同,最后一期劳动合同期限为2014年11月1日至2017年10月31日。2017年10月31日,因双方劳动合同期限届满,农牧科技公司与吴某终止劳动关系,农牧科技公司给付吴某终止劳动合同的经济补偿金25360元。 吴某认为,农牧科技公司在其处于疑似职业病病人在诊断医学观察期间内,以劳动合同到期为由解除劳动合同,不符合法律规定,故要求农牧科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 【案件焦点】 农牧科技公司与吴某终止劳动合同是否符合法律规定。 【法院裁判要旨】 江苏省南京市六合区人民法院经审理认为:根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定,对从事接触职业病危害的作业的劳动者,用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查,并将检查结果书面告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定,劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。劳动合同法第四十二条第一项规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。劳动合同期满,劳动合同应当延至相应的情形消失时终止。本案中,吴某在农牧科技公司就职期间,从事的是接触职业病危害的兽医工作,农牧科技公司以劳动合同期满为由与吴某终止劳动合同前应为吴某安排离岗前的职业健康检查。农牧科技公司在劳动合同期满前安排原告在江苏省人民医院体检,该体检项目为常规体检,并非职业病的健康检查。况且吴某已于2017年5月向南京市职业病防治院申请职业病诊断,属于疑似职业病病人在诊断期间,2018年1月17日,吴某被诊断为职业病。综上,农牧科技公司在此期间以劳动合同期满为由与吴某解除劳动合同违反法律规定,应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 江苏省南京市六合区人民法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,作出如下判决: 一、自本判决书生效之日起十日内,农牧科技公司向吴某支付违法解除劳动合同赔偿金35840元; 二、驳回吴某的其他诉讼请求。 农牧科技公司不服一审判决,提起上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理认为:本案的争议焦点为农牧科技公司与吴某终止劳动合同是否合法。 本案中,农牧科技公司主张吴某2017年4月即在江苏省人民医院确诊为布鲁氏菌病,但因江苏省人民医院不属于经卫生行政部门批准的职业病诊断机构,该医院也并未对吴某是否属于职业病病人作出诊断,故对农牧科技公司的该项主张不予采信。吴某在一审提交了南京市职业病防治院出具的2018年1月4日职业病诊断延期通知书及2018年1月17日职业病诊断证明书,能够证明南京市职业病防治院于2017年5月3日接受吴某的职业病诊断申请,在农牧科技公司于2017年10月31日与吴某终止劳动关系时,吴某作为疑似职业病病人仍处于诊断期间。农牧科技公司另主张其已安排吴某于2017年10月23日至江苏省人民医院进行离职前职业健康检查,但其一审提交的体检报告不能体现出该体检系职业健康检查,对其该项主张亦不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项及第四十五条规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,劳动合同期满,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。农牧科技公司于2017年10月31日与吴某终止劳动合同的行为,违反上述法律规定,应当依法向吴某支付违法终止劳动合同的赔偿金35840元。综上,农牧科技公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确。 江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 《中华人民共和国职业病防治法》和《中华人民共和国劳动合同法》以强制性法律规范保护职业病劳动者的合法权益。第一,职业病诊断医疗卫生机构具有特定审批性。《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条第一款规定,医疗卫生机构承担职业病诊断,应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单。第二,用人单位与职业病劳动者的解除劳动合同权受法律限制。《中华人民共和国劳动合同法》规定,从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的,劳动合同期满,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。《中华人民共和国职业病防治法》也规定,未进行离岗前职业健康检查的劳动者,用人单位不得解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。 本案中,吴某从事的是接触有职业病危害的兽医工作,用人单位以劳动合同期满为由与吴某终止劳动合同前,须为吴某进行离岗前职业健康检查,且职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构进行。非经审批获准的医疗卫生机构,无权进行职业健康检查及职业病的诊断,非具有职业病诊断资质医疗卫生机构作出的职业病诊断不具有合法性,也无法享受国家规定的职业病待遇。且农牧科技公司与吴某终止劳动合同时间处于吴某申请职业病鉴定的诊断期,不符合法律规定。故法院判决农牧科技公司解除劳动合同违法,应向吴某支付解除劳动合同的赔偿金。 本案有利于促进用人单位建立健全从事接触职业病危害劳动者的工作保护机制,为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件,保障劳动者获得职业卫生保护,从源头上预防、控制和消除职业病危害。 编写人:江苏省南京市六合区人民法院 赵红肖

  • 07-31

    2020

    劳动者辞去职务不等于解除劳动关系

    张某诉北京京城国际商务航空有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第三中级人民法院(2018)京03民终5851号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告:张某 被告:北京京城国际商务航空有限公司(以下简称京城航空公司) 【基本案情】 张某于2014年1月1日入职京城航空公司。双方于2014年1月2日签订了期限为2014年1月1日至2018年12月31日的固定期限劳动合同,岗位为飞行员。2014年1月7日,京城航空公司经董事会同意决定聘任张某为运行副总裁。2016年5月5日,张某向京城航空公司提交辞呈,辞去其运行副总裁职务。2016年5月29日,京城航空公司回复同意张某辞去运行副总裁职务,但不同意将张某调到其他岗位。2016年6月7日,京城航空公司支付了张某2016年5月工资后开始停发张某工资。2017年4月10日,京城航空公司向张某发《告知函》,要求张某于2017年4月30日前,前去公司协商解决劳动合同解除等相关问题。京城航空公司为张某缴纳社会保险至2017年5月。2017年9月26日,张某申请劳动仲裁,在仲裁过程中,京城航空公司提出反申请,请求裁定解除双方劳动合同关系。后京城航空公司又撤回了该请求。2017年12月18日,密云仲裁委作出裁决,张某不服,诉至法院。 庭审中,京城航空公司辩称张某于2016年5月5日递交辞呈,辞去运行副总裁职务时,双方的劳动关系已经解除,其公司之所以为张某缴纳社会保险费至2017年5月是因为张某与其公司协商时请求其公司代缴保险,保险费公司和个人部分均由张某自己承担。故公司不同意支付张某2016年6月以后的工资及张某垫付的保险费等费用。 【案件焦点】 张某提出辞去职务后双方的劳动关系是否解除。 【法院裁判要旨】 北京市密云区人民法院经审理认为:一、从原告2016年5月5日提出辞呈的内容及被告2016年5月29日的回复内容可以看出,原告辞去的只是运行副总裁职务,并无解除劳动合同的意思表示,被告的回复也无解除劳动关系的意思表示;二、在原告提出辞呈后到2017年5月,被告仍在为原告缴纳社会保险;三、2017年4月10日,被告向原告出具《告知函》,又称此《告知函》表达意思错误,但法院认为该《告知函》上加盖了被告公司公章,代表公司的意思;四、仲裁阶段,被告反请求书中请求裁定解除双方劳动合同关系,可以看出,被告是认可双方仍然存在劳动关系的;综上所述,法院认定原被告的劳动关系并未解除。 北京市密云区人民法院依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《北京市工资支付规定》第二十七条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下: 一、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2016年6月至2017年9月基本生活费20888元; 二、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某出差补贴35566元; 三、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2015年度、2016年度未休带薪年休假工资191718.09元; 四、京城航空公司于本判决生效后十日内返还张某垫付的社会保险费6025.6元; 五、驳回张某的其他诉讼请求。 张某和京城航空公司不服原审判决,提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为:法律规定,劳动者和用人单位可以协商一致解除劳动合同,也可以依法行使单方解除权。因本案纠纷发生在劳动关系存续期间,故双方之间是否就解除劳动关系达成一致意思表示是审查的核心。从张某提交的《辞呈》,京城航空公司提交的《关于张某同志辞职申请的回复》《告知函》等证据可以看出,张某辞去的是运行副总裁的职务,京城航空公司同意张某辞去该职务,但不同意张某调离其他岗位的请求,由此可以认定,张某本人并未作出解除劳动合同关系的意思表示,双方此时并不存在解除劳动合同的基础。另,京城航空公司在2017年4月10日又向张某发出《告知函》,明确告知张某于2017年4月30日前,前往京城航空公司协商解决劳动合同关系解除等相关问题,京城航空公司认为是其法务人员操作失误所致,但是在张某提出辞呈后到2017年5月,京城航空公司仍在为张某继续缴纳社会保险,各种证据显示,双方之间的劳动关系并未解除。一审法院对此论理充分、认定正确,法院予以维持。京城航空公司主张其与张某于2016年5月29日协商解除劳动关系,缺乏事实依据,法院对其相关上诉请求不予支持。 北京市第三中级人民法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条,《北京市工资支付规定》第二十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下: 一、维持北京市密云区人民法院(2018)京0118民初295号民事判决第一项、第二项、第四项; 二、撤销北京市密云区人民法院(2018)京0118民初295号民事判决第三项、第五项; 三、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2015年度、2016年度未休带薪年休假工资287577元; 四、驳回张某的其他诉讼请求。 【法官后语】 本案的争议焦点之一为2016年5月5日张某提出辞去运行副总裁职务,2016年5月29日,京城航空公司同意张某辞去职务的申请,但明确表示不同意将张某调离到其他岗位,此时双方的劳动关系是否解除。类似问题多发生在公司的高级管理人员身上,这类人员具有双重身份,既有普通劳动者身份,又兼任管理职务。当此类人员提出辞去管理职务时,如果未明确表示辞职,双方的劳动关系并不解除。辞去职务并不等于辞职,如果公司因此与劳动者解除劳动关系,将承担违法解除的法律后果。本案中,京城航空公司认为张某辞去运行副总裁职务且公司不同意将张某调到其他岗位,双方的劳动关系就解除了,这是对辞职的错误理解。 解除劳动合同应该以明示为原则,特殊情况下才可以采取默示的方式。明示的方式有很多种,如书面通知、口头通知等,甚至直接申请仲裁或者诉讼都是明示的方式。一方在明确表示解除劳动关系时应该说明理由及解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条和四十条规定了提前三十日书面通知解除劳动合同,这是关于明示的法律规定。默示解除劳动关系是特殊情况下采取的方式,审判中对默示解除劳动关系的认定要谨慎从严。例如,劳动者未提出解除劳动关系就不到公司上班,亦未向公司说明不上班的理由,一段时间后,劳动者到其他公司工作并签订劳动合同。这种情况下,可以认为劳动者以默示的方式解除了劳动关系,因为我们可以从劳动者到其他公司上班并签订劳动合同的行为来推知。 本案中,张某提出辞去运行副总裁职务的申请,是明确表示其不担任该职务的意思,但他并没有明示解除劳动关系,且从京城航空公司“不同意你本人要求调离其他岗位”的回复来看,张某不但没有提出解除劳动关系,还作出了申请调换岗位继续履行劳动合同的意思表示,在这种情况下,京城航空公司提出在张某提出辞去运行副总裁职务其公司同意后双方的劳动关系就已解除的意见明显与事实不符。此外,结合2017年4月10日京城航空公司给张某发的《告知函》,要求张某到公司协商解决劳动合同关系解除等相关问题,京城航空公司为张某缴纳社会保险至2017年5月,京城航空公司在仲裁阶段提出反仲裁申请要求裁定解除双方劳动合同关系等证据,可以推断京城航空公司在同意张某辞去运行副总裁职务并拒绝为他调换岗位时,没有解除双方劳动关系的意图。故认定2016年5月29日双方的劳动关系并未解除。 编写人:北京市密云区人民法院 马静茹

  • 07-31

    2020

    劳动合同法第三十七条中劳动者行使单方解除权的理解与适用

    程某诉正大畜牧投资(北京)有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2018)京02民终10944号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):程某 被告(被上诉人):正大畜牧投资(北京)有限公司(以下简称正大畜牧公司) 【基本案情】 1996年12月1日,程某与正大集团农牧企业中国区签订劳动合同。2010年9月7日,程某与正大畜牧公司签订无固定期限劳动合同。2016年3月8日,程某提交了《离职申请书》,内容为“……由于家庭及身体原因,特申请与集团协商解除劳动合同,请予以批准为盼”。3月25日,程某提交了《关于撤回“离职申请书”的申请》,主张没有人在程某的离职申请书上签署同意的意见,等程某身体彻底康复后再议。2016年4月7日,程某未再到岗上班。 2016年7月15日,程某提交《要求安排合同约定的工作职务及支付2016年3月1日至今薪资通知函》,内容为“我于2016年3月8日申请与正大集团下属的任职公司协商离职,但至今单位未有相关人员和我协商此事,且到2016年4月8日后未给我安排任何工作岗位,且未发放我3月至今的薪资,鉴于我目前待岗的实际情况,请求公司及相关领导于2016年7月31日前给我安排相应的工作岗位,并支付拖欠我的相应期限的薪资,敬请回复”。2016年7月25日,正大畜牧公司回函给程某,告知“你于2016年3月8日提交《离职申请书》,自2016年4月8日起未到公司上班……你与正大畜牧投资(北京)有限公司签订的劳动合同已于2016年4月8日解除”。 另查,仲裁委作出裁决:1.正大畜牧公司支付程某2016年3月1日至4月7日工资19831.9元;2.正大畜牧公司支付程某2015年及2016年未休年休假工资26689.66元;3.驳回程某的其他仲裁请求。程某不同意仲裁裁决第3项,诉至法院。 【案件焦点】 离职申请是否需经用人单位批准,程某于2016年3月8日申请离职后,又于2016年3月25日作出“撤回离职申请的申请”是否发生法律效力。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为:劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。程某于2016年3月8日向公司提交了离职申请书,其已作出单方解除劳动合同的意思表示,且公司已收到其离职申请书。程某提交撤回离职申请的申请是在公司收到其离职申请书之后,故其离职申请不能撤回。法院认定双方劳动合同因程某辞职于2016年4月8日解除。故程某要求正大畜牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求,无事实依据,法院不予支持。双方劳动合同解除后,正大畜牧公司无需支付程某工资。故程某要求正大畜牧公司支付2016年4月8日至2016年7月25日工资的诉讼请求,无事实依据,法院不予支持。劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。现程某提供的证据不足以证明其存在休息日加班。故程某要求正大畜牧公司支付2015年3月至2016年3月休息日加班工资的诉讼请求,证据不足,法院不予支持。 北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条之规定,判决如下: 一、自判决生效之日起七日内,正大畜牧公司支付程某2016年3月1日至4月7日工资19831.9元; 二、自判决生效之日起七日内,正大畜牧公司支付程某2015年及2016年未休年休假工资26689.66元; 三、驳回程某的其他诉讼请求。 程某不服,提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为:程某于2016年3月8日向公司提出离职申请,此属于劳动者行使单方解除权的行为,不以用人单位的同意为构成要件,亦不能在用人单位收到后撤回。一审法院认定双方劳动关系因程某辞职于2016年4月8日解除,符合法律规定。因此,程某要求正大畜牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金,事实及法律依据均不足,一审法院驳回程某该诉请,并无不当。关于2016年4月8日至2016年7月25日工资,如前所述,因双方劳动关系于2016年4月8日解除,一审驳回程某要求正大畜牧公司支付其上述期间工资的请求,并无不当。关于加班工资,劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。程某提供的证据不足以证明其主张的加班事实,一审法院驳回程某关于加班工资的诉请,并无不当。程某上诉坚持其请求,因事实依据不足,法院不予支持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 本案涉及的是劳动者的单方解除权的性质问题。劳动者的单方解除权属于民法中的形成权,形成权是指民事权利中,权利人凭借其单方意思表示就能导致法律关系的发生、变更或消灭的权利。形成权的行使,无需相对人意思或行为的回应,相对人认可或否定都不影响该形成权的实现,只要形成权人变动法律关系的意思表示表达出来,为相对人所知悉,即产生法律规定或约定的相应法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条(本案以下简称第三十七条)规定,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。该条款赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利,是一种典型的形成权。结合本案的争议焦点需要探讨两个问题:一是“提前三十日”或“提前三日”这一要求的性质如何界定;二是劳动者根据第三十七条行使单方解除权后,能否撤回或撤销解除劳动合同的意思表示。 首先,如何界定“提前三十日”或“提前三日”的性质。一种观点认为该要求是预告解除权的体现,是附加在该形成权之上的条件,预告期满时解除劳动合同的行为才发生法律效力;另一种观点认为单方解除劳动合同的意思表示送达权利相对人即生效,“提前三十日”或“提前三日”是单方解除权行使之后继续履行职务的附随义务,意在平衡形成权之下相对人的利益。 从劳动合同法的立法本意来看,第三十七条劳动者的单方解除权是基于弱者利益倾斜保护的特殊理念,赋予劳动者的一项特殊权利。除了第三十七条之外,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条分别规定了劳动者的单方解除权和用人单位的单方解除权。与第三十七条不同的是,该两条都须以权利相对人存在列举的不符合法律规定或约定的相关情形为前提,可以说是有条件的形成权。而第三十七条基于劳动者相对于用人单位的弱势地位,为了保障劳动者择业的自由,使劳动者仅需满足“提前三十日”或“提前三日”时即可行使单方解除权。矫枉不能过正,倾斜保护原则需要一定尺度的防线,劳动者是构成用人单位正常运行的必要环节,只有环环相扣才能保证用人单位正常生产经营,若劳动者享有无条件的解除权,势必扰乱生产经营秩序。因此,有必要给予用人单位一定期限与劳动者完成交接工作以及安排合适的人员替代该劳动者。所以,“提前三十日”或“提前三日”是基于保障用人单位正常生产经营的需求,赋予用人单位的权利,是劳动者形成权实现后的附随义务,“提前三十日”或“提前三日”的要求并不影响劳动者解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质。 其次,劳动者根据第三十七条行使单方解除权后,能否撤回或撤销解除劳动合同的意思表示。根据一般法理,撤回针对未生效的法律行为,撤销针对已生效的法律行为。民法理论认为行使形成权的单方法律行为可以撤回但不可以撤销,即变动法律关系的意思表示到达相对人之前可以撤回该意思表示,停止形成权的行使;当该意思表示已经到达相对人,为相对人所知悉后,该单方法律行为即已生效,形成权已经实现,不可再请求撤销。 权利人行使单方解除权时,权利相对人只能被动接收相关意思表示,无须认可亦无权干预。权力相对人对行使单方解除权的结果预期是肯定的、不加期待的。为了平衡双方利益,应该保障行使单方解除权的结果停留在一个安分的、不生变故的状态。因此,单方解除权人不可在相关意思表示到达权利相对人后,撤销该意思表示。除非,权力相对人同意接受撤销该意思表示的请求。 综上,劳动者根据第三十七条行使单方解除权具有解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质,不可反悔,不可撤销,即解除劳动合同的法律效果已经产生。劳动者根据三十七条行使单方解除权需要承担“三十日”或“三日”继续履职的附随义务。另外,虽然劳动合同由于劳动者行使单方解除权而解除,但由于继续履职期间,双方劳动关系事实上还在存续,在司法实践中认定劳动者与用人单位劳动关系存续期间及用人单位支付工资的期间,应该截至附随义务完成之时,即“三十日”或“三日”期满之时,或者该期限未满,但用人单位认可附随义务已经履行完毕之时。法理上的依据是,类比劳动关系的建立自用工之日起算而非劳动合同签订之日,劳动关系的结束也非取决于劳动合同解除之时,而是终止提供劳动之日。 具体到本案,正大公司于2016年3月8日收到程某提出的离职申请后,无需批准,即发生单方解除劳动合同的效力,程某于三十日之内提出“撤销离职申请”并不影响行使单方解除权的法律后果。因程某有提前三十日通知的义务,且程某也继续工作至三十日届满,故双方劳动关系存续期间应该截至2016年4月7日。另,虽程某主张公司收到离职申请后未批准该申请并对其进行了挽留,但程某并未答应,不符合公司同意其撤销单方解除劳动合同意思表示的情形。 编写人:北京市第二中级人民法院 周珍

  • 07-31

    2020

    劳动者言论表达的边界认定

    天脉聚源(北京)教育科技有限公司诉马某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2018)京02民终970号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):天脉聚源(北京)教育科技有限公司(以下简称天脉聚源公司) 被告(被上诉人):马某 【基本案情】 马某于2010年3月1日入职天脉聚源公司,岗位为商务经理,月薪9000元。2017年5月17日,天脉聚源公司向马某发出了解除(终止)劳动合同通知书,内容是:因您于2017年5月16日严重违反我公司规章制度泄露公司资料,根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及相关规定,经公司管理层批准,依法与您终止劳动关系。现特此通知,原劳动合同于2017年5月17日正式解除,请您于2017年5月19日之前到人力资源部办理相关离职工作交接。请您立即删除在您微信朋友圈中发布的公司信息,对于您泄露公司资料可能给公司造成的损失,公司保留进一步追诉的权利。马某收到了解除通知,对解除理由不认可。 关于解除理由,天脉聚源公司称2017年5月16日马某在朋友圈中发布公司领导给员工的内部邮件截图及员工激励计划讲话内容截图,天脉聚源公司认为上述内容泄露了公司的财务信息和商业秘密。公司称5月17日中午就马某的微信朋圈进行了公证并提供了微信公证书。马某认可发布微信的事实,但称5月17日下午就已经删除。关于解除依据,天脉聚源公司提供了《员工手册》及《保密协议》:“第一条 保密信息……6.财务文件、计算机程序……有关公司之业务状况、人员、运营和资产等方面的信息。第二条 保密义务……3.员工不得使任何第三人获得、使用或计划使用公司保密信息……4.员工不得利用保密信息从事不利于公司的行为……第三条 违纪处分,若员工违反本协议的保密责任和义务,公司有权制止,并视给公司造成的损失大小情况,依据公司规定给予调岗、解除劳动合同的处分……”天脉聚源公司称公司的员工激励计划属于内部信息、保密信息,马某不应泄露。马某发布公司生产经营困难的信息,并且让公司客户知道,严重影响了公司的声誉,降低了外部对公司的评价。马某认可《员工手册》和《保密协议》,但主张其微信朋友圈发布的公司激励计划是截图,附件并不能打开,况且激励计划的讲话内容是公司在年会上发布的,并不属于秘密信息。天脉聚源公司并未就马某的行为给公司造成损失提供证据证明。马某提供了邮件、工资打卡明细、公司年会视频及公司在内网发布的员工激励计划,证明公司存在拖欠工资、提成、绩效奖金等事实,自己只是通过吐槽反映公司拖欠的事实。天脉聚源公司认可真实性,不认可证明目的。 2017年5月23日,马某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求天脉聚源公司支付违法解除劳动关系赔偿金、项目提成、激励奖、电话费、未休年假工资、绩效奖金。2017年9月13日,该委作出京东劳人仲字〔2017〕第2305号裁决书,裁决:一、天脉聚源公司自裁决生效之日起十日内,一次性支付马某违法解除劳动关系赔偿金135000元;二、天脉聚源公司自裁决生效之日起十日内,一次性支付马某2016年未休年假工资413.79元;三、驳回马某的其他申请请求。天脉聚源公司不服该裁决,提起诉讼。 【案件焦点】 马某在微信朋友圈转发的截图是否损害了公司的利益,超越了劳动者享有的表达自由范围,是否属于不当的言论表达,公司据此解除劳动合同是否合法。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为:劳动者作为公民享有言论表达的自由,但是劳动者的言论自由应该受到劳动关系一般原则的限制,也就是不得侵犯公民、法人的名誉权、荣誉权、商业秘密等权利。尤其是劳动者在发表涉及公司事务的言论时,应该负有更高的注意义务。 本案中,马某在公司发出薪资减发通知后,先是发表了“寒心、我的心路历程”的评论,此后又在朋友圈发布了公司激励计划讲话截图、公司内部薪资减发通知截图,马某称上述朋友圈的内容仅是一种私人情绪的感性记录,朋友圈人数有限,并未产生公开影响。但是马某将涉及公司内部事务的信息发布至朋友圈后,引起了他人的评论,确实造成了公司内部经营信息和商业信息的传播和泄露。不论发布的信息是否属于商业秘密,马某作为一名员工均不应该将公司内部信息随意发布至社交媒体。这么做显然有违员工忠实义务,属于对欠薪行为的一种过激表达。 那么对于员工的过错行为给予什么样的处罚,需要遵循比例原则,也就是劳动者的过错行为与用人单位的处罚手段之间程度上要相当。本案中,无论是根据单位的《员工手册》还是双方签订的《保密协议》,均要求根据员工给公司造成损失大小来给予员工警告、调岗再到解除劳动合同的处分。马某发布的信息虽然给公司造成了一定的影响,但是公司并未证明马某一事给公司造成的损失及后果。况且马某事后已经认识到自己行为有一定的不妥,也及时删除了上述信息,消除了影响。即使根据公司的规章制度,公司也应先给予警告处分或调岗,而不是直接解除劳动合同。因此,天脉聚源公司解除劳动合同的行为欠妥,应依法支付马某违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的具体数额,双方认可马某离职前月平均工资,结合马某的工作年限核算,裁决数额不高于法定标准,予以确认。关于仲裁裁决的2016年1天未休年休假工资413.79元,双方认可裁决结果,予以确认。 北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第八十七条之规定,判决如下: 一、于本判决生效之日起七日内,天脉聚源公司支付马某违法解除劳动合同赔偿金135000元; 二、于本判决生效之日起七日内,天脉聚源公司支付马某2016年未休年休假工资413.79元。 天脉聚源公司对一审判决结果不服,持原审意见提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为:本案中,天脉聚源公司上诉主张马某在微信朋友圈发布有关其公司的信息系泄露其公司商业秘密,违反其公司规章制度及劳动纪律,使其公司遭受重大损失,故解除与马某的劳动合同行为合法有据。马某则称其在朋友圈发布的有关天脉聚源公司的信息仅仅是针对天脉聚源公司的欠薪行为而实施的个人不满情绪的表达。虽然马某的上述行为确有不妥,可能会对天脉聚源公司造成一定的不良影响,但其事后认识到自己行为的不当并及时删除朋友圈的信息,且天脉聚源公司并未提供证据证明马某的行为给其公司造成重大损失,故一审法院认定天脉聚源公司据此解除马某的劳动合同违法,应该向马某支付违法解除劳动合同赔偿金,并无不当,二审法院予以维持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,作出如下判决: 驳回上诉,维持原判。 【法官后语】 随着移动媒体的发展,以微博、微信为代表的社交媒体的兴起,拓展了劳动者表达意见的渠道,劳动者可以通过微信记录自己的生活状态、表达情绪,同时由于劳动者社交媒体中生活与工作的混同以及受众的不确定性,难免在表达自己的情绪时将对工作的意见夹杂在微信朋友圈中一并记录。这就涉及劳动者在表达自己的情绪时,对用人单位管理行为的批评与用人单位的商业秘密和管理秩序的冲突与平衡,也因此会引发劳动纠纷。那么劳动者对用人单位的管理权表达意见时,如何把握劳动者言论表达的范围和边界成为自媒体时代面对的一个突出问题。 一、劳动者在社交媒体发表言论的范围 劳动者作为公民享有言论表达的自由,这种表达自由不因表达手段的不同而改变,言论自由在劳动关系中也应该得到保障。但是劳动者的言论自由应该受到劳动关系一般原则的限制,也就是不得侵犯公民、法人的名誉权、荣誉权、商业秘密等权利。以微信为代表的社交媒体的兴起,拓展了劳动者表达意见的渠道,劳动者可以通过微信记录自己的生活状态、表达情绪,但是社交媒体并不是法外之地,劳动者在自媒体发表言论时也要遵循社会规范。劳动者对于私人生活或事务的表达,不能违反社会公序良俗,不能侵犯社会公共利益。劳动者对用人单位的管理行为有参与权,也有批评建议的权利,但是劳动者在表达自己意见的时候,也要注意表达方式和表达范围。尤其是选择自媒体进行表达时,言词上不能带有诽谤、污辱性的语言,内容上不能泄露公司的商业秘密,不能妨害公司的管理秩序。 二、劳动者对工作问题发表意见的法律界限 劳动关系具有一定的人身从属性,是在劳动关系双方相互信任的基础上建立起来的一种组织管理关系。在这个过程中,劳动者除负有提供劳动的主要义务外,还负有维护劳动秩序的从义务,也就是所谓的忠实义务,劳动者有义务在可期待的范围内维护用人单位的商业利益,对于劳动者的诉求表达应最先谋求在用人单位内部请求解决。即使选择在社交媒体发表自己的情绪和不满,也不能将涉及公司内部事务的信息和商业信息随意发布至朋友圈,因为朋友圈不同于微信聊天群,朋友圈具有一定的开放性,朋友圈的内容也可能会被他人转发,发朋友圈的人并不能控制信息的传播。因此,朋友圈并不是一个私密空间而是属于公共空间,在发布朋友圈和评论时,应该对自己所发表的内容负有更高的注意义务,要对发表内容引发的后果承担法律责任。 三、用人单位的处罚要与不当言论后果具有相当性 对于员工的过错行为给予什么样的处罚,需要遵循比例原则。对劳动者的不当言论进行处罚时,需要考虑不当言论发表后传播的范围,是否给用人单位造成实际的损失,劳动者事后是否采取了积极补救措施防止影响的进一步扩大等因素。本案中,虽然马某未先与公司协商工资发放事宜就直接发表相关内容的行为欠妥,但是事后马某已经及时删除了评论,也未给公司造成严重后果,况且事件的起因在于公司一方,即使马某发表了上述内容,公司也应该先行通过内部批评教育,给予马某改正的机会,而不是直接解除双方劳动合同,因此天脉聚源公司解除劳动合同的行为不具有相当性,违反了比例原则。 编写人:北京市东城区人民法院 李彦宏

  • 07-31

    2020

    以旷工为由解除劳动合同的合法性应全面考虑

    黄某诉北京居然安康超市有限责任公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院(2018)京02民终2882号民事判决书 2.案由:劳动争议纠纷 3.当事人 原告(上诉人):黄某 被告(被上诉人):北京居然安康超市有限责任公司(以下简称居然安康公司) 【基本案情】 黄某原系居然安康公司美食总监,双方签订了期限为2017年4月10日至2022年4月9日的劳动合同,试用期为2017年4月10日至2017年10月9日。2017年8月15日,居然安康公司通知黄某解除劳动合同。 关于劳动合同的解除,黄某主张因居然安康公司不满其工作业绩,于2017年8月15日将其辞退,提交劳动合同、试用期员工辞退通知书等。劳动合同载明:“甲方:居然安康公司……乙方:黄某……乙方有下列情形之一的,甲方可以提前解除本合同,不需支付乙方任何补偿金……违反《考勤管理办法》达到辞退条件的……”试用期员工辞退通知书载明,“黄先生:试用期间发现你不能胜任本职工作,未能完成入职时签订的KPI考核指标且差距较大。根据劳动合同法第三十九条第一项规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以予以辞退。且根据你在2017年7月的出勤情况,有多次无故旷工行为。按照公司相关规定及劳动合同法规定,单位有权无条件解除劳动合同……居然安康公司,2017年8月15日”。 居然安康公司主张黄某的离职原因为2017年7月存在旷工以及不能胜任本职工作情况,据此与黄某解除劳动合同,并提交2017年4月12日至7月31日考勤记录、薪酬与绩效考核确认书、《考勤管理办法》、2017年7月工资表等予以证明。考勤记录未显示黄某2017年7月3日、4日、18日考勤情况,7月5日、7日、10日12日至14日、17日、21日、24日至28日未显示黄某下班考勤记录。考勤管理办法部分内容载明:公司员工上下班实行指纹打卡,未打卡者按旷工处理……年内累计迟到及早退达3次者或旷工1次者,公司予以辞退并解除劳动关系。7月工资表显示黄某试用期工资40040元,缺勤扣款30735.66元,实发金额4440.22元。黄某主张未见过《考勤管理办法》,2017年7月部分未显示出勤情况或出勤半天的原因为单位安排其出外勤办理业务;对2017年7月工资表中缺勤扣款其不予认可,实发金额其已收到。公司主张未安排黄某7月出外勤办理业务。 后黄某提起仲裁,要求公司支付解除劳动合同经济补偿等未获支持,其不服并就此起诉至法院。 【案件焦点】 以旷工为由解除劳动合同的合法性问题。具体而言,即在判断用人单位以旷工为由解除劳动合同是否合法时应当考虑哪些因素。 【法院裁判要旨】 北京市丰台区人民法院经审理认为:黄某就其2017年7月单位多次安排其出外勤办理业务、未见过单位《考勤管理办法》的主张,未提交相关证据加以证明,难以采信。依据劳动合同载明内容,对居然安康公司提交的《考勤管理办法》的真实性予以采信。依据《考勤管理办法》载明内容,结合黄某2017年7月考勤记录,居然安康公司依据《考勤管理办法》与黄某解除劳动合同,并无不妥。黄某主张居然安康公司支付其解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求,缺乏事实依据,不予支持。 北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条,《职工带薪年休假条例》第三条,《企业职工带薪休假实施办法》第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下: 一、居然安康公司于判决生效之日起七日内支付黄某未休年休假工资11045.51元; 二、驳回黄某其他诉讼请求。 黄某不服,提起上诉,请求改判支持其一审诉讼请求。北京市第二中级人民法院经审理认为:双方对黄某在职期间的出勤记录以及2017年5月、6月的考勤异常审批均无异议,应予采信。依据黄某5月、6月的出勤记录与考勤异常审批,其在5月、6月中每月均存在超过10天的考勤异常情形,居然安康公司也以审批方式在月末予以认可,说明因开展业务需要每月10次以上的异常考勤情形属于黄某的正常工作状态。在黄某2017年7月的考勤记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下,居然安康公司以黄某多次无故旷工为由解除劳动合同,属违法解除,应支付违法解除劳动合同赔偿金。二审法院对此予以改判。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条,《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下: 一、维持北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初29711号民事判决第一项; 二、撤销北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初29711号民事判决第二项; 三、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某违法解除劳动合同赔偿金40040元; 四、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某2017年7月1日至2017年7月31日的工资差额30000元; 五、驳回黄某其他诉讼请求。 【法官后语】 本案中,一审、二审法院均注意到居然安康公司与黄某对2017年7月考勤记录的真实性不持异议,但得出了相反的结论。一审法院从表面上的“旷工”入手,依据黄某认可真实性的劳动合同内容而采信了《考勤管理办法》,从而将2017年7月十余天未显示考勤情况的举证责任分配给了黄某,而黄某作为劳动者难以就缺勤这一否定性事实充分举证,导致一审法院认为黄某符合《考勤管理办法》所规定的旷工情形,进而认定居然安康公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同合法。二审法院则从“未显示考勤情况”这一事实入手,通过对比2017年7月之前的2017年5月、6月考勤情况,力求还原真相。通过分析该三个月的考勤情况,发现黄某每月均存在十余天的考勤异常情形,5月、6月均是在月末提交当月的异常考勤申请,且居然安康公司均予以批准。在2017年7月的考勤记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下,居然安康公司仅以其未同意当月的异常考勤申请即主张黄某构成了多次无故旷工,难以令人信服。 劳动合同的解除是用人单位和劳动者在劳动合同履行中的重大事项,用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同,应当具备充分理由,且符合法律规定。本案中,居然安康公司主张黄某在2017年7月存在多次无故旷工行为,并据此解除了双方之间的劳动关系,居然安康公司应当提供充分证据予以证明,否则其应当承担不利后果。通过上述分析,居然安康公司主张黄某存在旷工行为,未能提交充分证据予以证明,未能就其公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同的合法性作出合理解释,故二审法院认定该解除行为违法,并判令居然安康公司支付黄某违法解除劳动合同赔偿金。 通过对本案的分析,应当对以旷工为由解除劳动合同的合法性判断问题予以重视,对于旷工的认定应当全面考虑。即使考勤记录存在多处异常,也不必然认定为旷工,应结合劳动者出勤规律及用人单位审批规律综合认定;反之,即便劳动规章制度未规定旷工多日的法律后果,劳动者亦应遵守该项社会公众认可并接受的劳动纪律,不能仅以制定或送达程序存在瑕疵为抗辩理由。总之,在判断用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同是否合法时,对于旷工的认定应当全面考虑,可结合以下几方面因素综合判断:一是劳动者的岗位特点及出勤规律。1.劳动者的岗位是否能够做到每天按时出勤,如医药、保险等行业的销售人员,家具、家电安装工人,售后维修人员,需经常出差的人员等不具备每天按时出勤的条件;2.发生劳动争议之前,劳动者每月的出勤情况是否基本一致,是每月都有大致相当的天数缺勤,还是劳动关系的最后一段时间出勤情况突然变差,对于旷工的认定可能得出不同的结论。二是劳动规章制度的制定或送达程序应当完备,但是对于较为严重的旷工行为,即便用人单位的劳动规章制度未明确规定旷工多日的法律后果,或者该规章制度的制定和送达程序有一定瑕疵,按照用人单位的工作时间要求到岗工作作为社会公众所认可的基本劳动纪律,也应当被劳动者所遵守,劳动者严重违反的,用人单位据此解除劳动合同的决定并无不妥,不宜认定为违法解除。 编写人:北京市第二中级人民法院 金铭

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