杭州律师 杭州律师事务所 四乔姚青律师

发布时间：2020-08-06 1945人看过

杭州律师 杭州律师事务所 四乔姚青律师 姚青律师，浙江四乔律师事务所，专职律师，擅长处理劳动关系纠纷，集体合同纠纷，劳务派遣合同纠纷，非全日制用工纠纷，追索劳动报酬纠纷，经济补偿金纠纷，竞业限制纠纷，社会保险纠纷，福利待遇纠纷，人事争议处理及预防，多元用工方案设计等。，具有扎实的法学理论功底、丰富的实际办案经验。主要擅长劳动类案件。包括但不限于如下案件： 1、接受杭州某影视公司委托，向其员工追讨被侵占的公司巨额财产，并在短时间内成功追讨所有全部款项； 2、接受杭州某广告公司委托，为其提供员工持股计划方案。 3、接受李某某委托，通过协商谈判方式让杭州某知名开发商支付违法解除劳动合同赔偿金60万。 4、接受杭州某公司委托处理劳动者自愿放弃社保离职后又索赔巨额经济补偿金案，最后挽回公司巨额损失。 5、接受刘某等12名劳动者委托，向某健康产品武汉有限公司追讨欠薪，并成功庭外和解，追回所有欠薪。 6、接受杭州某教育公司委托，代理员工主张未签劳动合同双倍工资案件，以微信聊天记录、证人证言作为证据，证明公司已经提出签订劳动合同并发送劳动合同文本，成功驳回员工的诉请。 姚青咨询热线:15757206988（微信同号）

用人单位能否以证据为违反法律禁止性规定的方法取得为由解除与劳动者的劳动合同

发布时间：2020-07-31 1890人看过

中国邮政集团公司济南市分公司诉郑某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终1360号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：中国邮政集团公司济南市分公司（以下简称邮政济南分公司） 被告（被上诉人）：郑某 【基本案情】 郑某自2004年起经劳务派遣在邮政济南分公司工作，2015年12月26日，双方订立书面劳动合同，期限自2015年12月26日起至2021年12月25日止。劳动合同中约定“乙方（郑某）确认收到甲方（邮政济南分公司）依法制定的企业规章制度（包含但不限于《济南市邮政局员工手册》《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》《山东邮政企业员工退出管理办法（试行）》），并已详细阅读，充分理解了其中各项条款的内容，同时保证自觉遵守企业规章制度的所有规定，自愿按照条款执行，并对因个人违反企业规章制度所造成的不良后果承担责任”。《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条第四项规定，员工不执行验视规定或验视不认真而收寄具有爆炸性、易燃性、腐蚀性、放射性等禁止寄递和不明性质物品的，属于严重违反企业的规章制度，企业可以与其解除劳动合同。 2016年6月，邮政济南分公司与北京信通博雅管理咨询有限公司订立《中国邮政集团公司济南市分公司营业网点神秘访客服务检测项目委托合同》，合同约定：邮政济南分公司委托北京信通博雅管理咨询有限公司在2016年6月1日至2016年6月30日，对营业网点进行神秘访客服务检测活动。2016年6月20日，北京信通博雅管理咨询有限公司的工作人员对邮政济南分公司邮电新村支局进行神秘访客服务检测活动，郑某作为前台营业员当班营业。2016年7月26日，邮政济南分公司向郑某出具终止（解除）劳动合同证明书，写明因郑某2016年6月28日违反企业规章制度而解除合同。郑某于2016年9月1日与济南吉飞快递公司订立劳动合同，并由该单位为其缴纳社会保险。郑某表示可以随时与济南吉飞快递有限公司解除劳动合同，该劳动合同不影响郑某与邮政济南分公司建立劳动合同关系。邮政济南分公司对该劳动合同的真实性无异议。郑某于2017年5月30日向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于同年8月4日作出济劳人仲案〔2017〕182号仲裁裁决书，“裁定被申请人与申请人解除劳动合同违反法律规定，被申请人应当在本裁决生效之日起立即恢复与申请人的劳动关系”。邮政济南分公司不服该裁决，在法定期限内诉至法院。 【案件焦点】 用人单位能否以证据为违反法律禁止性规定的方法取得为由解除与劳动者的劳动合同。 【法院裁判要旨】 山东省济南市市中区人民法院经审理认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，邮政济南分公司以郑某违反企业规章制度为由解除双方之间的劳动合同，但其提供的《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条规定，员工不执行验视规定或验视不认真而收寄具有爆炸性、易燃性、腐蚀性、放射性等禁止寄递和不明性质物品的，属于严重违反企业的规章制度，企业可以与其解除劳动合同。但未对在“神秘访客服务检测活动”之类暗访中，员工出现上述行为是否也属于严重违反企业的规章制度，企业是否可以与其解除劳动合同作出明确规定。且法院认为暗访的目的是督促、提醒员工严格执行企业的规章制度，而不是与员工解除劳动合同。因此，在没有明确规定的情况下，《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条不适用于本案所出现的暗访情况。同时，邮政济南分公司所提供的证据也不足以认定郑某存在违反《山东邮政企业员工奖励与违规违纪处理实施细则》第十三条的行为。综上，邮政济南分公司以郑某违反企业规章制度为由解除双方之间的劳动合同，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。 山东省济南市市中区人民法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，作出如下判决： 撤销邮政济南分公司于2016年6月28日作出的与郑某解除劳动合同的决定，从判决生效之日起恢复邮政济南分公司与郑某的劳动关系。 邮政济南分公司不服一审判决，提起上诉。山东省济南市中级人民法院经审理认为：本案中，邮政济南分公司主张郑某在工作中不执行验视规定，违反邮政济南分公司的规章制度，其与郑某解除劳动合同符合法律规定。为此，提交北京信通博雅管理咨询有限公司出具的《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》、郑某书写的《关于邮件验视说明》复印件等证据并申请证人出庭作证证实。北京信通博雅管理咨询有限公司出具的《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》载明，调查员在检查中，邮寄了禁寄物品打火机。《中华人民共和国邮政法》第二十四条规定，邮政企业收寄邮件和用户交寄邮件，应当遵守法律、行政法规以及国务院和国务院有关部门关于禁止寄递或者限制寄递物品的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（本案以下简称《民诉法解释》）第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。据此，《有关中国邮政集团公司济南市分公司邮电新村支局服务检查情况的说明》系通过违反禁止性规定方法取得的证据，不具有合法性，法院不予采信，邮政济南分公司提交的其他证据不足以证实郑某存在违反单位规章制度的情形，故邮政济南分公司解除双方之间的劳动合同不符合法律规定。郑某要求撤销邮政济南分公司作出的解除劳动合同决定，法院予以支持。鉴于邮政济南分公司的解除决定已被撤销，且郑某表示与案外人济南吉飞快递有限公司订立的劳动合同可以解除，故对郑某要求恢复与邮政济南分公司劳动合同关系的主张，法院予以支持。综上所述，邮政济南分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 山东省济南市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，作出如下判决： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 用人单位行使劳动合同解除权，系用人单位用工管理权和用工自主权的重要体现，但是用人单位行使劳动合同解除权，其应当证明解除劳动合同符合法律规定，否则不能取得解除劳动合同的法律效果。 首先，用人单位应当承担证明其解除劳动合同符合法律规定的举证证明责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”既然邮政济南分公司以郑某违反规章制度为由作出解除劳动合同的决定，那么邮政济南分公司应当证明该决定符合法律规定。 其次，用人单位证明解除劳动合同决定符合法律规定的重要内容之一，系需要证明解除劳动合同所依据的事实真实存在，即本案需要证明郑某具有违反规章制度的行为，该待证事实需要有充分有效的证据作支撑。《民诉法解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故邮政济南分公司应当提供证据证明郑某具有违反规章制度行为这一待证事实具有高度可能性，达到足以认定该事实真实存在的程度。 最后，用人单位证明解除劳动合同所依据的事实真实存在的证据应当具有合法性。《民诉法解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”本案中，《中华人民共和国邮政法》第二十四条规定：“邮政企业收寄邮件和用户交寄邮件，应当遵守法律、行政法规以及国务院和国务院有关部门关于禁止寄递或者限制寄递物品的规定。”邮政济南分公司主张郑某违反公司规章制度的行为并非正常情况下邮政企业工作人员收寄邮件和用户交寄邮件的业务，而是邮政济南分公司委托相关机构进行的对营业网点进行神秘访客服务检测活动的非正常业务，该非正常业务本身即违反了《中华人民共和国邮政法》第二十四条的禁止性规定，不具有合法性，因此该以违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定郑某违反公司规章制度的根据。 由此可见，邮政济南分公司未完成证明其解除劳动合同符合法律规定的举证证明责任，郑某请求法院撤销邮政济南分公司作出的解除劳动合同决定，符合法律规定，应当予以支持。 编写人：山东省济南市中级人民法院 唐鸣亮

用人单位调职违反诚信原则造成劳动者辞职的视为“推定解雇”

发布时间：2020-07-31 1940人看过

苏州海星汽车销售服务有限公司诉陆某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终2084号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：苏州海星汽车销售服务有限公司（以下简称海星公司） 被告（被上诉人）：陆某 【基本案情】 2010年4月，陆某入职海星公司从事销售工作，2015年4月1日开始担任销售副经理。2016年11月17日，双方签订《全日制劳动合同书》，约定期限为2016年12月1日至2019年11月30日，甲方根据工作需要，按合理诚信原则可依法变动乙方工作岗位，劳动合同履行地为集团及其下属公司。附页第二条约定：鉴于甲方系集团型企业，根据甲方或母公司发展情况，需要将乙方调到关联企业任职的，乙方同意甲方的安排，并与新的单位签订劳动合同，同时本劳动合同解除，乙方被调到甲方母公司或其他关联公司任职时，乙方在甲方的工龄可延续计算至新的单位。第三条约定：乙方奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。2016年12月16日，海星公司经理刘某与陆某进行谈话，要求陆某至无锡上班（原在苏州上班），岗位、劳动期限、薪酬待遇、是否签订劳动合同等待定。陆某不同意调职，海星公司封锁陆某邮箱等系统权限，陆某无法开展工作。2016年12月21日，陆某书面要求海星公司恢复劳动条件，海星公司不予理睬。2017年1月19日，陆某为此向海星公司邮寄解除劳动合同通知书，要求单位支付经济补偿金、经济赔偿金及拖欠的加班工资等。 对于陆某的工资情况，海星公司表示未保存工资发放、绩效考核相关原始材料，陆某的工资及奖金均已足额支付。陆某向法院提供其从公司OA系统中打印的销售经理薪资审核表、经其签字同意的2016年销售副经理考核方案复印件及2015年度、2016年度工资发放银行明细。销售经理薪资审核表反映月绩效计算基数为4050元，2016年10月应发绩效为3907.18元，基本工资为9000元；2016年销售副经理考核方案反映月基本工资为9000元，绩效奖金共计162000元，包括十二个月绩效合计48600元（每月绩效4050元）、四个季度绩效合计89100元（每季度绩效22275元）、年度绩效24300元。银行工资流水反映陆某2015年度收入为178012.84元（含张乙支付的2015年年终奖金57536.45元）、2016年度收入为164752.18元（含张甲支付的第二、第三季度奖金42080.84元）。张甲与张乙系母女关系，该二人系海星公司关联公司苏州海昌集团公司高管。海星公司认为，陆某主动离职，无需赔偿。另外，陆某提供的工资材料均为复印件，不予认可。案外人张甲、张乙支付陆某的款项与本案无关。 【案件焦点】 1.海星公司对劳动者陆某调职是否合理；2.海星公司是否应支付陆某加班工资；3.如何确定陆某工资构成，以便确定计算经济补偿金基数。 【法院裁判要旨】 江苏省苏州市吴中区人民法院经审理认为：海星公司与劳动者签订的《全日制劳动合同书》约定，单位根据工作需要，按照合理诚信原则可依法变动劳动者工作岗位。用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制，应遵循合理诚信原则。刘某与陆某的谈话录音反映，对陆某进行调职时并未就调职决定具有经营上之必要性进行说明，且未就调职后岗位工作期限、薪酬待遇、劳动合同签订等基本事项进行协商，亦未就调职后对劳动者家庭和社会生活带来不利影响有所考虑，径直要求陆某在限定的短时间内完成工作交接，明显有违诚信、合理。在此情形造成陆某辞职，应当视为“推定解雇”，陆某主张海星公司支付经济补偿金应予以支持。 关于是否应支付陆某加班工资。《全日制劳动合同书》附页第三条明确约定劳动者奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。即海星公司支付陆某奖金部分已包含了加班工资。另外，陆某系销售经理，基于销售业绩计发奖金，该奖金包含加班费亦属合理，故陆某主张海星公司另行支付加班工资167347.25元，不予支持。 关于应支付的经济补偿金金额。对于2016年度绩效奖及第一、第四季度绩效奖问题。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。陆某与海星公司签订的劳动合同明确约定劳动者的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，其中基本工资为1820元，以后根据内部工资分配办法予以调整，其中绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果、实际贡献按照内部分配办法考核确定。对此陆某提供了销售经理薪资审核表、2016年销售副经理考核方案证据及张乙于2016年2月6日支付其2015年度奖金57536.45元、张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元的银行转账材料予以佐证。海星公司表示没有保存工资发放明细的记录及绩效考核原始材料。在处于举证优势地位的单位未能提供证据且未能作出合理说明，劳动者提供了初步证据，该初步证据未存在疑点且反映的部分信息能够相互印证的情形下，海星公司应当承担举证不能的不利后果。另外，考虑张甲、张乙的身份及苏州海昌集团公司与海星公司系关联关系，且陆某表示其与张甲、张乙平时并无经济往来，法院对陆某陈述张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元予以采信。据此陆某主张补发2016年度第一、第四季度绩效奖合计42080.84元具有合理性，法院予以支持。综上，根据陆某2016年度实发工资、第二、第三季度奖金42080.84元及第一、第四季度奖金42080.84元进行核算，海星公司与陆某解除劳动关系前十二个月的平均工资为每月17236.09元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。陆某工作期间为2010年4月至2017年1月，海星公司应支付陆某7个月工资的经济补偿金120652.60元。 江苏省苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定，判决如下： 一、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某经济补偿金120652.60元； 二、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某2016年第一、第四季度绩效奖金合计42080.84元； 三、驳回陆某的其他诉讼请求。 海星公司不服一审判决，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 首先，用人单位应依法规范薪酬支付。实践中，用人单位支付劳动者报酬不规范现象较普遍，特别是用人单位在支付高管各种名义的高额奖金、补贴时不规范现象较为突出，甚至有时劳动者基于各种因素考虑，主动要求用人单位不规范发放。一旦用人单位与劳动者发生争议，在认定案外人支付劳动者款项是否为劳动报酬时，劳动者举证及法院审理均会出现较大困难。 其次，劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在本案中，用人单位与劳动者在劳动合同中就概括性调岗授权进行了约定，用人单位享有对劳动者进行调岗的权限。但用人单位在行使调职权时应符合合理性，可以从以下几个方面进行判断：1.劳动基准法的限制。用人单位不得违反法律基准性规定，安排劳动者从事法律禁止从事的工作。2.权利不得滥用的限制。具体可从以下几个方面判断：其一，用人单位所作的调职决定须具有经营上之必要性，如无必要，则无合理性；其二，用人单位所作的调职决定不应使劳动者技能或尊严受损。用人单位对劳动者有保护照顾义务，如调职使劳动者过去的技能突然被否定、使其在行业内失去尊严，则此项调职即已违反了雇主保护照顾义务；其三，用人单位所作的调职决定不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。用人单位调岗时应适度考虑劳动者的家庭状况，如是否有老年人或家庭成员需要照看，上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等。如变动岗位对上述方面均带来不利而不予补偿，则有不合理之嫌。 最后，用人单位调职如违反合理性，造成劳动者辞职的，应视为“推定解雇”，用人单位应依据劳动合同法第四十七条第三项规定支付经济补偿金。如用人单位以劳动者不到新的岗位上班构成旷工为由解除劳动合同，属违法解除，应依据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。 就劳动争议案件，用人单位对劳动关系的发生、变更、解除等法律要件事实的证明始终处于举证优势地位，而劳动者在未发生劳动争议之前一般不太注重相关证据的收集。故法官在审理劳动争议案件时，应依照法律、司法解释的规定，科学、合理确定举证责任的承担，结合日常经验对双方提供的证据综合研判，甚至在个别案件中，应适度强化法院探知职权，以便最大限度地贴合客观事实，有力保障劳动者的合法权益。 编写人：江苏省苏州市吴中区人民法院 杜荣尚苏州海星汽车销售服务有限公司诉陆某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终2084号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：苏州海星汽车销售服务有限公司（以下简称海星公司） 被告（被上诉人）：陆某 【基本案情】 2010年4月，陆某入职海星公司从事销售工作，2015年4月1日开始担任销售副经理。2016年11月17日，双方签订《全日制劳动合同书》，约定期限为2016年12月1日至2019年11月30日，甲方根据工作需要，按合理诚信原则可依法变动乙方工作岗位，劳动合同履行地为集团及其下属公司。附页第二条约定：鉴于甲方系集团型企业，根据甲方或母公司发展情况，需要将乙方调到关联企业任职的，乙方同意甲方的安排，并与新的单位签订劳动合同，同时本劳动合同解除，乙方被调到甲方母公司或其他关联公司任职时，乙方在甲方的工龄可延续计算至新的单位。第三条约定：乙方奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。2016年12月16日，海星公司经理刘某与陆某进行谈话，要求陆某至无锡上班（原在苏州上班），岗位、劳动期限、薪酬待遇、是否签订劳动合同等待定。陆某不同意调职，海星公司封锁陆某邮箱等系统权限，陆某无法开展工作。2016年12月21日，陆某书面要求海星公司恢复劳动条件，海星公司不予理睬。2017年1月19日，陆某为此向海星公司邮寄解除劳动合同通知书，要求单位支付经济补偿金、经济赔偿金及拖欠的加班工资等。 对于陆某的工资情况，海星公司表示未保存工资发放、绩效考核相关原始材料，陆某的工资及奖金均已足额支付。陆某向法院提供其从公司OA系统中打印的销售经理薪资审核表、经其签字同意的2016年销售副经理考核方案复印件及2015年度、2016年度工资发放银行明细。销售经理薪资审核表反映月绩效计算基数为4050元，2016年10月应发绩效为3907.18元，基本工资为9000元；2016年销售副经理考核方案反映月基本工资为9000元，绩效奖金共计162000元，包括十二个月绩效合计48600元（每月绩效4050元）、四个季度绩效合计89100元（每季度绩效22275元）、年度绩效24300元。银行工资流水反映陆某2015年度收入为178012.84元（含张乙支付的2015年年终奖金57536.45元）、2016年度收入为164752.18元（含张甲支付的第二、第三季度奖金42080.84元）。张甲与张乙系母女关系，该二人系海星公司关联公司苏州海昌集团公司高管。海星公司认为，陆某主动离职，无需赔偿。另外，陆某提供的工资材料均为复印件，不予认可。案外人张甲、张乙支付陆某的款项与本案无关。 【案件焦点】 1.海星公司对劳动者陆某调职是否合理；2.海星公司是否应支付陆某加班工资；3.如何确定陆某工资构成，以便确定计算经济补偿金基数。 【法院裁判要旨】 江苏省苏州市吴中区人民法院经审理认为：海星公司与劳动者签订的《全日制劳动合同书》约定，单位根据工作需要，按照合理诚信原则可依法变动劳动者工作岗位。用人单位根据特约行使调职权时应受到权利不得滥用的严格限制，应遵循合理诚信原则。刘某与陆某的谈话录音反映，对陆某进行调职时并未就调职决定具有经营上之必要性进行说明，且未就调职后岗位工作期限、薪酬待遇、劳动合同签订等基本事项进行协商，亦未就调职后对劳动者家庭和社会生活带来不利影响有所考虑，径直要求陆某在限定的短时间内完成工作交接，明显有违诚信、合理。在此情形造成陆某辞职，应当视为“推定解雇”，陆某主张海星公司支付经济补偿金应予以支持。 关于是否应支付陆某加班工资。《全日制劳动合同书》附页第三条明确约定劳动者奖金中已包含了国家规定的加班加点工资部分。即海星公司支付陆某奖金部分已包含了加班工资。另外，陆某系销售经理，基于销售业绩计发奖金，该奖金包含加班费亦属合理，故陆某主张海星公司另行支付加班工资167347.25元，不予支持。 关于应支付的经济补偿金金额。对于2016年度绩效奖及第一、第四季度绩效奖问题。用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者姓名等内容，用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。陆某与海星公司签订的劳动合同明确约定劳动者的工资实行基本工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法，其中基本工资为1820元，以后根据内部工资分配办法予以调整，其中绩效工资根据劳动者的工作业绩、劳动成果、实际贡献按照内部分配办法考核确定。对此陆某提供了销售经理薪资审核表、2016年销售副经理考核方案证据及张乙于2016年2月6日支付其2015年度奖金57536.45元、张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元的银行转账材料予以佐证。海星公司表示没有保存工资发放明细的记录及绩效考核原始材料。在处于举证优势地位的单位未能提供证据且未能作出合理说明，劳动者提供了初步证据，该初步证据未存在疑点且反映的部分信息能够相互印证的情形下，海星公司应当承担举证不能的不利后果。另外，考虑张甲、张乙的身份及苏州海昌集团公司与海星公司系关联关系，且陆某表示其与张甲、张乙平时并无经济往来，法院对陆某陈述张甲于2016年12月19日支付其2016年第二、第三季度奖金42080.84元予以采信。据此陆某主张补发2016年度第一、第四季度绩效奖合计42080.84元具有合理性，法院予以支持。综上，根据陆某2016年度实发工资、第二、第三季度奖金42080.84元及第一、第四季度奖金42080.84元进行核算，海星公司与陆某解除劳动关系前十二个月的平均工资为每月17236.09元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。陆某工作期间为2010年4月至2017年1月，海星公司应支付陆某7个月工资的经济补偿金120652.60元。 江苏省苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款规定，判决如下： 一、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某经济补偿金120652.60元； 二、海星公司于本判决生效之日起十日内支付陆某2016年第一、第四季度绩效奖金合计42080.84元； 三、驳回陆某的其他诉讼请求。 海星公司不服一审判决，提起上诉。江苏省苏州市中级人民法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 首先，用人单位应依法规范薪酬支付。实践中，用人单位支付劳动者报酬不规范现象较普遍，特别是用人单位在支付高管各种名义的高额奖金、补贴时不规范现象较为突出，甚至有时劳动者基于各种因素考虑，主动要求用人单位不规范发放。一旦用人单位与劳动者发生争议，在认定案外人支付劳动者款项是否为劳动报酬时，劳动者举证及法院审理均会出现较大困难。 其次，劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。在本案中，用人单位与劳动者在劳动合同中就概括性调岗授权进行了约定，用人单位享有对劳动者进行调岗的权限。但用人单位在行使调职权时应符合合理性，可以从以下几个方面进行判断：1.劳动基准法的限制。用人单位不得违反法律基准性规定，安排劳动者从事法律禁止从事的工作。2.权利不得滥用的限制。具体可从以下几个方面判断：其一，用人单位所作的调职决定须具有经营上之必要性，如无必要，则无合理性；其二，用人单位所作的调职决定不应使劳动者技能或尊严受损。用人单位对劳动者有保护照顾义务，如调职使劳动者过去的技能突然被否定、使其在行业内失去尊严，则此项调职即已违反了雇主保护照顾义务；其三，用人单位所作的调职决定不应影响劳动者家庭生活和社会生活利益。用人单位调岗时应适度考虑劳动者的家庭状况，如是否有老年人或家庭成员需要照看，上班路途变远是否导致休息时间减少、交通成本增加等。如变动岗位对上述方面均带来不利而不予补偿，则有不合理之嫌。 最后，用人单位调职如违反合理性，造成劳动者辞职的，应视为“推定解雇”，用人单位应依据劳动合同法第四十七条第三项规定支付经济补偿金。如用人单位以劳动者不到新的岗位上班构成旷工为由解除劳动合同，属违法解除，应依据劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。 就劳动争议案件，用人单位对劳动关系的发生、变更、解除等法律要件事实的证明始终处于举证优势地位，而劳动者在未发生劳动争议之前一般不太注重相关证据的收集。故法官在审理劳动争议案件时，应依照法律、司法解释的规定，科学、合理确定举证责任的承担，结合日常经验对双方提供的证据综合研判，甚至在个别案件中，应适度强化法院探知职权，以便最大限度地贴合客观事实，有力保障劳动者的合法权益。 编写人：江苏省苏州市吴中区人民法院 杜荣尚

从事接触职业病危害工作的劳动者的法律保护

发布时间：2020-07-31 1613人看过

吴某诉江苏省明天农牧科技有限公司经济补偿金案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终4457号民事判决书 2.案由：经济补偿金纠纷 3.当事人 原告：吴某 被告：江苏省明天农牧科技有限公司（以下简称农牧科技公司） 【基本案情】 2010年3月，吴某入职农牧科技公司从事兽医工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限为2014年11月1日至2017年10月31日。2017年10月31日，因双方劳动合同期限届满，农牧科技公司与吴某终止劳动关系，农牧科技公司给付吴某终止劳动合同的经济补偿金25360元。 吴某认为，农牧科技公司在其处于疑似职业病病人在诊断医学观察期间内，以劳动合同到期为由解除劳动合同，不符合法律规定，故要求农牧科技公司支付违法解除劳动合同赔偿金。 【案件焦点】 农牧科技公司与吴某终止劳动合同是否符合法律规定。 【法院裁判要旨】 江苏省南京市六合区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。劳动合同法第四十二条第一项规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。劳动合同期满，劳动合同应当延至相应的情形消失时终止。本案中，吴某在农牧科技公司就职期间，从事的是接触职业病危害的兽医工作，农牧科技公司以劳动合同期满为由与吴某终止劳动合同前应为吴某安排离岗前的职业健康检查。农牧科技公司在劳动合同期满前安排原告在江苏省人民医院体检，该体检项目为常规体检，并非职业病的健康检查。况且吴某已于2017年5月向南京市职业病防治院申请职业病诊断，属于疑似职业病病人在诊断期间，2018年1月17日，吴某被诊断为职业病。综上，农牧科技公司在此期间以劳动合同期满为由与吴某解除劳动合同违反法律规定，应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。 江苏省南京市六合区人民法院依照《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决： 一、自本判决书生效之日起十日内，农牧科技公司向吴某支付违法解除劳动合同赔偿金35840元； 二、驳回吴某的其他诉讼请求。 农牧科技公司不服一审判决，提起上诉。江苏省南京市中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点为农牧科技公司与吴某终止劳动合同是否合法。 本案中，农牧科技公司主张吴某2017年4月即在江苏省人民医院确诊为布鲁氏菌病，但因江苏省人民医院不属于经卫生行政部门批准的职业病诊断机构，该医院也并未对吴某是否属于职业病病人作出诊断，故对农牧科技公司的该项主张不予采信。吴某在一审提交了南京市职业病防治院出具的2018年1月4日职业病诊断延期通知书及2018年1月17日职业病诊断证明书，能够证明南京市职业病防治院于2017年5月3日接受吴某的职业病诊断申请，在农牧科技公司于2017年10月31日与吴某终止劳动关系时，吴某作为疑似职业病病人仍处于诊断期间。农牧科技公司另主张其已安排吴某于2017年10月23日至江苏省人民医院进行离职前职业健康检查，但其一审提交的体检报告不能体现出该体检系职业健康检查，对其该项主张亦不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项及第四十五条规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。农牧科技公司于2017年10月31日与吴某终止劳动合同的行为，违反上述法律规定，应当依法向吴某支付违法终止劳动合同的赔偿金35840元。综上，农牧科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 江苏省南京市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 《中华人民共和国职业病防治法》和《中华人民共和国劳动合同法》以强制性法律规范保护职业病劳动者的合法权益。第一，职业病诊断医疗卫生机构具有特定审批性。《中华人民共和国职业病防治法》第四十三条第一款规定，医疗卫生机构承担职业病诊断，应当经省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门应当向社会公布本行政区域内承担职业病诊断的医疗卫生机构的名单。第二，用人单位与职业病劳动者的解除劳动合同权受法律限制。《中华人民共和国劳动合同法》规定，从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，劳动合同期满，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。《中华人民共和国职业病防治法》也规定，未进行离岗前职业健康检查的劳动者，用人单位不得解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。 本案中，吴某从事的是接触有职业病危害的兽医工作，用人单位以劳动合同期满为由与吴某终止劳动合同前，须为吴某进行离岗前职业健康检查，且职业健康检查应当由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构进行。非经审批获准的医疗卫生机构，无权进行职业健康检查及职业病的诊断，非具有职业病诊断资质医疗卫生机构作出的职业病诊断不具有合法性，也无法享受国家规定的职业病待遇。且农牧科技公司与吴某终止劳动合同时间处于吴某申请职业病鉴定的诊断期，不符合法律规定。故法院判决农牧科技公司解除劳动合同违法，应向吴某支付解除劳动合同的赔偿金。 本案有利于促进用人单位建立健全从事接触职业病危害劳动者的工作保护机制，为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，保障劳动者获得职业卫生保护，从源头上预防、控制和消除职业病危害。 编写人：江苏省南京市六合区人民法院 赵红肖

工伤职工提前恢复工作时劳动报酬的认定

发布时间：2020-07-31 1250人看过

沈某诉上汽依维柯红岩商用车有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终5807号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：沈某 被告（被上诉人）：上汽依维柯红岩商用车有限公司（以下简称依维柯公司） 【基本案情】 2013年3月1日，沈某与依维柯公司签订书面劳动合同，约定沈某在依维柯公司下属车间从事涂装喷漆工作。2016年3月1日，沈某与依维柯公司签订无固定期限劳动合同。2016年7月1日起，依维柯公司安排沈某在该公司多技能培训中心学习，并按照正常上班时间进行考勤。 2016年8月23日，沈某被重庆市疾病预防控制中心诊断为职业性中度噪声聋。2016年10月26日，沈某被认定为工伤。2017年1月12日，沈某被重庆市两江新区劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，无护理依赖。2017年1月16日，沈某向依维柯公司提交解除劳动关系的申请书，主要载明：因车间关闭转入多技能培训中心学习，根据自身的实际情况，认为不适应公司安排的相关岗位，希望公司按照相关的法律法规给予经济补偿，并与公司协商解除劳动合同，望公司批准。2017年1月17日，沈某与依维柯公司签订《协商解除劳动合同协议书》，约定双方协商一致解除劳动合同（但未约定解除时间），后依维柯公司依约支付了沈某经济补偿金13386.52元。从2017年1月24日起，沈某未到依维柯公司多技能培训中心学习。2017年2月6日，依维柯公司通知沈某解除劳动关系，解除时间为2017年2月6日。当天，沈某正式从依维柯公司离职。 2015年8月至2016年7月，沈某每月工资分别为3985.87元、3744.33元、3971.77元、3806.37元、3996.43元、4022.62元、4545.58元、3857.9元、4298.01元、4121.26元、4041.32元、3968.70元，另发放2015年第13个月工资3147.50元，共计51507.66元，平均每月工资4292.31元。从2016年7月沈某参加学习起，依维柯公司每月向沈某发放的工资为1375元。 2017年2月13日，沈某以依维柯公司为被申请人向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决依维柯公司支付2016年8月至2017年1月停工留薪期工资差额19200元等。后该委以依维柯公司支付的工资标准不能低于合同履行地最低工资标准1500元/月为由，裁决依维柯公司支付沈某2016年8月至2017年1月停工留薪期工资差额1536.3元等。沈某不服，向重庆市渝北区人民法院提起诉讼。 【案件焦点】 劳动者在停工留薪期间正常向用人单位提供劳动，但用人单位未按正常劳动报酬标准向劳动者支付劳动报酬的，劳动者能否要求用人单位补足。 【法院裁判要旨】 重庆市渝北区人民法院经审理认为：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，沈某虽然于2016年8月23日被诊断为职业性中度噪声聋，但沈某并没有暂停工作接受治疗。沈某没有享受停工留薪期，停工留薪期工资无从谈起，故沈某请求停工留薪期工资差额缺乏事实依据，不予支持。 重庆市渝北区人民法院依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，判决如下： 驳回沈某的诉讼请求。 沈某不服一审判决，提起上诉。重庆市第一中级人民法院经审理认为：劳动者在发生工伤或者患职业病停止工作接受治疗时，依法享有正常工作时单位应当支付的各项待遇。本案中，沈某被诊断为职业性中度噪声聋，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，沈某对应的停工留薪期为6个月。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定，工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。依维柯公司没有举示工伤医疗服务协议机构出具的工伤治愈证明来证明沈某已工伤治愈，故不能以沈某未暂停工作为由认定沈某的工伤不需要治疗，并认定沈某不符合享受停工留薪期待遇的条件。沈某工伤后继续在依维柯公司多技能培训中心学习期间，依维柯公司按照正常的上班时间对沈某进行考勤，故该期间应视为沈某正常上班。在停工留薪期内，依维柯公司每月向沈某支付的工资仅为1375元，不仅低于沈某正常劳动报酬标准，也低于合同履行地最低工资标准，即沈某上班比不上班所获待遇还低，与法律规定相抵触，也于理不符。对沈某主张的停工留薪期待遇差额，法院予以支持。一审判决以沈某没有暂停工作接受治疗，而是继续在依维柯公司工作为由，不予支持沈某停工留薪期待遇不妥，法院予以纠正。 重庆市第一中级人民法院依照《工伤保险条例》第三十三条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初6846号民事判决； 二、依维柯公司在本判决生效后十日内支付沈某停工留薪期工资差额15081.25元； 三、驳回沈某的其余诉讼请求。 【法官后语】 本案处理重点在于对停工留薪期的理解。国务院《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”该条款明确了停工留薪期的内涵，指职工因工负伤或者患职业病停止工作，接受治疗，继续享受原有待遇的期限。因此，停工留薪期是工伤职工依法享受的一项工伤保险待遇。停工留薪期既包括工伤职工在医院接受治疗的期间，也包括工伤职工在出院后休养恢复期间。 一般情况下，工伤职工治疗、康复的期间与停工留薪期目录或者劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期一致。司法实践中，由于工伤职工伤情的具体程度、个人体质、年龄、治疗状况等的差异，工伤职工在停工留薪期内可能会出现三种情况：第一种是停工留薪期满后，工伤职工尚未完全恢复，仍需进一步治疗；第二种是停工留薪期未满，但工伤职工经工伤医疗机构证明已经治愈；第三种是停工留薪期未满，工伤职工也未经工伤医疗机构证明已经治愈，工伤职工已经恢复工作。对于第一种情况，工伤职工可以依据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认后适当延长停工留薪期。对于第二种情况，各地的规定不完全一致，可按照当地具体规定来执行，如《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定：“工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗服务协议机构证明工伤治愈的，停工留薪期终止。”《北京市工伤职工停工留薪期管理办法》第七条规定：“工伤职工停工留薪期未满，但经工伤医疗机构证明工伤治愈的，经劳动能力鉴定后终止停工留薪期。”对于第三种情况，司法实践中工伤职工提前恢复工作的原因通常有以下几种：用人单位强行要求工伤职工恢复工作、工伤职工在不了解停工留薪期的情况下继续工作、工伤职工期望通过工作来增加额外收入以及工伤职工基于对工作的热爱主动在未治愈的情况下恢复工作等。工伤职工在停工留薪期间，本可以不参加工作而获得原有的工资待遇。现工伤职工提前恢复工作，不论基于何种原因，如果获得的工资待遇还要少于原有的工资待遇，即工作比不工作获得的工资待遇还低，于法、于情、于理都不符。因此，用人单位未按照正常劳动报酬标准向工伤职工支付劳动报酬的，工伤职工可以请求用人单位予以补足。 具体到本案中，一审、二审法院审理思路出现分歧，其主要原因即在于对停工留薪期的不同理解。一审法院认为沈某被诊断为职业病后未停止工作、接受治疗，故不存在停工留薪期，不应享受停工留薪期待遇。但二审法院认为沈某被诊断为职业病，依法享有停工留薪期，在依维柯公司没有举证证明沈某停工留薪期内已工伤治愈的情况下，沈某提前上班所获得的劳动报酬低于合同履行地最低工资标准和正常劳动报酬标准，于法、于情、于理均不符，遂对一审判决予以改判。 编写人：重庆市第一中级人民法院 黄灵攀

用人单位不宜被认定为有权申请宣告劳动者死亡的利害关系人

发布时间：2020-07-09 1224人看过

杭州劳动律师整理, 沧州渤海新区荣翔海运有限公司申请宣告公民死亡案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 广东省广州海事法院（2018）粤72民特64号民事裁定书 2.案由：宣告公民死亡纠纷 3.当事人 申请人：沧州渤海新区荣翔海运有限公司（以下简称荣翔公司） 被申请人：杨某某 【基本案情】 2017年6月21日，杨某某与荣翔公司订立劳动合同，约定杨某某的岗位为“荣翔66”轮的轮机长，合同期限至2020年6月20日。 2017年8月23日，受2017年第13号台风“天鸽”影响，“荣翔66”轮在珠江口沉船，船上11人落水，6人死亡，杨某某和另一名王姓船员失踪。 2017年9月23日，就杨某某失踪一事，荣翔公司与杨某某家属杨某（杨某某之子）、高某某（杨某某之妻）等人签订和解协议，约定荣翔公司一次性补偿杨某某近亲属112万元，协议还约定杨某某近亲属取得前述款项需提交法院宣告杨某某死亡的民事判决。2017年10月30日，杨某某之子杨某代表杨某某近亲属领取了共计112万元的和解赔偿款项。 2017年11月16日，广州沙角海事处出具证明，载明根据事故发生的天气、海况以及船员失踪的时间判断，杨某某生还可能性不大。 后荣翔公司要求杨某某近亲属向法院申请宣告杨某某死亡，杨某某近家属以情感上难以接受等理由拒绝。荣翔公司遂向广州海事法院申请宣告杨某某死亡。 【案件焦点】 劳动者的用人单位能否被认定为民法总则第四十六条规定的宣告劳动者死亡的利害关系人。 【法院裁判要旨】 广东省广州海事法院经审理认为：申请人荣翔公司与杨某某之间订有书面劳动合同，系杨某某的用人单位。虽然申请人在杨某某家属未能提供宣告杨某某死亡判决的情形下向杨某某家属支付和解补偿款，可能遭受申请人自称的法律风险，但其遭受的前述自称法律风险并不足以使申请人具有宣告杨某某死亡的利害关系人资格。至于申请人自称面临的法律风险，申请人可循其他合法途径予以解决。故申请人关于宣告杨某某死亡的申请于法无据，应予驳回。 广东省广州海事法院依照《中华人民共和国民法总则》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条、第一百七十八条、第一百八十四条、第一百五十四条第一款第十一项的规定，裁定如下： 驳回申请人荣翔公司宣告杨某某死亡的申请。 【法官后语】 根据民法总则第四十六条规定，自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：（一）下落不明满四年；（二）因意外事件，下落不明满二年。因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。台风作为一种自然现象，由其作为原因力引起的海难事故，在宣告失踪和宣告死亡事故中作为“意外事件”处理较为合理。故荣翔公司申请宣告杨某某死亡的事实要件（意外事件）、时间要件（不受二年时间限制）均已满足。本案焦点问题是荣翔公司是否为民法总则第四十六条规定的“利害关系人”。 民法总则施行后，在未有明确法律或司法解释规定时，《中华人民共和国民法通则》以及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）与民法总则冲突的条文不予适用，没有冲突的条文仍具法律效力。民法总则并未明确规定该法第四十六条“利害关系人”包括哪些主体。根据《民通意见》第二十五条的规定，有权申请宣告自然人死亡的主体为该自然人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他有民事权利义务关系的人，且前述主体在申请宣告自然人死亡时有顺序的要求，顺序在先者不申请的，顺序在后者即使申请亦不应准许。但在民法总则施行之后，根据民法总则第四十七条“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡”的规定，前述有权申请宣告死亡的顺序限制不再适用。 因此，有权宣告杨某某死亡的利害关系人应包括杨某某的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属以及与杨某某有其他民事权利义务关系的人。荣翔公司并非杨某某的近亲属，因此应判断荣翔公司是否为与杨某某有其他民事权利义务关系的人。 目前法律法规或司法解释并未明确规定与被宣告死亡自然人有民事权利义务关系的人的具体范围。此时应结合宣告死亡制度的目的予以判定前述主体范围。宣告死亡的制度目的是及时了结下落不明人与他人的财产关系和人身关系，维护正常的社会秩序。从反向规制看，也需避免他人恶意利用宣告死亡制度损害失踪人利益的问题。从主体构成要件层面上看，申请宣告死亡的利害关系人是与失踪的自然人具有利益关系的主体；从利益实现层面上看，需满足如不宣告该自然人死亡则其利益不能实现。也就是说，只要能通过其他制度保护其利益的，就不宜允许该主体宣告失踪自然人死亡的权利。由此推之，“与被宣告死亡自然人有民事权利义务关系的人”可以包括：受遗赠人、人寿保险合同的受益人。而可以通过其他诉讼程序维护其债权的失踪人的普通债权人以及可通过其他行为或诉讼程序了结与失踪人债务关系的债务人则无权申请宣告自然人死亡。而与失踪自然人存在劳动合同关系的用人单位，劳动者的失踪必然影响其与劳动者的劳动关系是否应该存续、是否需继续承担对劳动者缴纳社会保险等重大利害关系，其可以通过宣告自然人失踪实现其利益。在此情形下，不宜赋予其通过宣告劳动者死亡这种具有重大后果的制度维护其权益。 就本案而言，荣翔公司与杨某某近亲属达成的协议中包括杨某某近亲属需向法院申请宣告杨某某死亡的条件。荣翔公司在该条件尚未成就之时，即基于人道主义考量向杨某某近亲属全额支付了112万余元和解款项。虽然之后杨某某近亲属未及时向法院申请宣告杨某某死亡，可能使荣翔公司遭受保险公司的索赔等实际损失，但荣翔公司的前述自称损失可以通过以杨某某近亲属为被告，以杨某某近亲属未履行合同义务或者存在不当得利为由，以诉讼程序予以救济。而申请宣告杨某某死亡并不是该公司实现其利益的唯一选择。故法院裁定驳回荣翔公司的申请。驳回荣翔公司申请后，承办法官向杨某某近亲属释明了其全额收取和解款项但未向法院申请宣告杨某某死亡可能存在的法律风险。后杨某某配偶高某某以申请人身份向法院申请宣告杨某某死亡。法院根据事实和法律规定，准许了高某某的申请。 编写人：广东省广州海事法院 徐春龙 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青

用人单位主张劳动者支付“猎头费”的处理方法

发布时间：2020-07-09 1304人看过

杭州劳动律师整理, 北京中广上洋科技股份有限公司诉宁某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第一中级人民法院（2018）京01民终8065号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：北京中广上洋科技股份有限公司（以下简称中广上洋公司） 被告（被上诉人）：宁某 【基本案情】 宁某于2016年6月2日入职中广上洋公司，双方订立了固定期限劳动合同。2017年7月10日，宁某因个人原因以电子邮件形式向中广上洋公司提交了离职申请，此后未再出勤。 中广上洋公司主张，其公司收到宁某的离职申请后，于2017年7月11日起多次通过电子邮件的方式告知宁某应办理工作交接，但宁某提出离职后便离开工作岗位未再出勤，未提前30日向其公司提出离职申请，未办理离职工作交接。此外，宁某等12人还串通同时离职并入职竞争对手的公司，对销售工作造成不良影响，导致其公司重新招录、培训、试用员工，产生了费用，给其公司造成经济损失。同时，宁某等12人的离职打断了其公司正常的研发、经营工作，导致产品的研发停滞，无法按期交付，给其公司造成巨大经济损失。宁某应当对上述损失承担赔偿责任。为证明其主张，中广上洋公司提交电子邮件打印件、付款通知书、支出凭单、增值税发票予以证明。电子邮件发件方为中广上洋公司。其中2017年7月11日发送的电子邮件中要求宁某自提交辞职申请之日起30日内，应当继续在公司正常履职并协助公司完成工作交接。2017年7月13日发送的电子邮件中载明宁某提出离职申请后未进行任何交接善后，未完成工作交接并对公司产品造成影响的，公司将保留追究法律责任的权利。付款通知书显示出具方为埃摩森人力资源（北京）有限公司（以下简称埃摩森公司），付款详情为咨询费，并载有“宁某”字样，金额共计40000元。支出凭单中载明猎头费（宁某）、增值税发票显示付款方为中广上洋公司，收款方为埃摩森公司，名称为咨询服务。宁某对电子邮件的真实性不认可，主张该邮箱为工作邮箱，其于2017年7月10日提出离职后，当日发现其已没有登录该邮箱的权限。宁某不认可付款通知书、支出凭单的真实性，认可增值税发票的真实性。 宁某主张，其已经办理了离职交接，交接给部门经理马某（马某与中广上洋公司亦有劳动争议案件在审），中广上洋公司提交的增值税发票中并未见其个人信息，其并不知晓存在招聘费用。即使中广上洋公司确实发生了与招聘相关的费用，也是其公司自愿支出，并非法律规定其公司必须支出，也并非其本人要求中广上洋公司所支出，此类费用为中广上洋公司的经营成本，与其无关。 【案件焦点】 1.中广上洋公司能否证明“猎头费”为招聘宁某所支出的必需费用；2.中广上洋公司能否证明宁某违法离职所造成的损失。 【法院裁判要旨】 北京市海淀区人民法院经审理认为：宁某因个人原因于2017年7月10日向中广上洋公司提出离职，此后便停止工作未再出勤，该行为确实存在不当之处。中广上洋公司主张宁某赔偿因违反法律规定解除劳动关系造成的损失，中广上洋公司应当举证证明损失的客观存在以及损失系因宁某未提前三十日通知解除劳动关系的行为所致。现中广上洋公司主张诉讼请求的金额包括招聘宁某的费用以及其公司依据宁某工作内容的重要程度估算得出，中广上洋公司并未提交证据证明宁某所造成损失的客观存在以及损失与宁某的辞职行为存在因果关系，中广上洋公司应当承担举证不能的法律后果。综上，中广上洋公司的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。 北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条之规定，作出如下判决： 驳回中广上洋公司的诉讼请求。 中广上洋公司不服一审判决，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理认为：中广上洋公司主张宁某应赔偿的损失包括其公司招收录用宁某所支付的费用和因违法解除劳动关系造成的经济损失，招录费具体指其公司向埃摩森公司支付的猎头费40000元。现中广上洋公司提交的证据不足以证明该40000元为其公司招录宁某所产生的费用，且中广上洋公司与宁某亦未在劳动合同中对猎头费的承担予以约定，故法院对中广上洋公司的该主张不予支持。中广上洋公司主张宁某赔偿因其违法解除劳动关系造成的损失，应举证证明损失的客观存在以及损失系因宁某未提前三十日通知解除劳动关系的行为所致。现中广上洋公司未能提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。对中广上洋公司要求宁某赔偿违法解除劳动关系对其公司造成的经济损失的上诉请求，法院不予支持。 北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 用人单位主张劳动者赔偿违法离职给用人单位造成的损失，一般指因劳动者未提前三十日（试用期内为三日）通知用人单位，给用人单位造成的直接经济损失。而在现代经济多元化发展的背景下，用人单位不再单纯地依靠人事部门招聘员工，为了更好更快地寻找到符合需求的人才，往往要借助猎头公司的力量，支出一笔不菲的猎头费。这在互联网行业、科技行业、设计行业等新兴行业尤为盛行，而此类行业跳槽率居高不下，也就意味着涉及猎头费的劳动争议案件有极大的增加的可能性，而该争议在立法中尚属空白，司法观点也并不一致。当通过猎头公司招募进来的劳动者选择主动离职时，用人单位往往将猎头费计算进用人成本或劳动者离职导致的损失，向劳动者主张，由劳动者承担或承担一定比例的猎头费。本案用人单位主张的损失便包括了猎头费，虽然根据全案的事实情况，未支持用人单位的主张，但具有拓展研究意义。 一、猎头费的性质 1.内涵 “猎头”（headhunting）一词源于欧美国家，历史不过五十年左右。猎头公司是“高级管理人员代理招募机构”的俗称，是为用人单位搜寻高层管理人才和关键技术岗位人才的招募服务的组织，由用人单位支付搜寻和推荐候选人所需的相应佣金，即猎头费，收费类型多为“服务费”“咨询费”，数额按招募岗位年薪的一定比例计算，价格不菲。优点是能够提供专业性、有针对性的服务，保密性高，节约时间，已成为现代经济体下的重要组成部分。 2.相关案例 通过在中国裁判文书网上搜索，笔者发现包含“猎头费”关键词的劳动争议案件寥寥可数，多集中于居间合同纠纷、服务合同纠纷和委托合同纠纷，案情多为猎头公司要求对方当事人按双方约定支付服务费及违约金。用人单位与猎头公司签订《猎头服务合同》，对拟招聘的岗位名称、薪资、付款时间、付款条件、付款方式等作出约定，由猎头公司寻找合适目标员工，进行推荐。《猎头服务合同》中通常只对岗位的条件进行描述和要求，不针对具体的某个人。 3.结论 通过对案例的搜寻和对猎头行业业务流程的考察发现，猎头与中介不同。中介是连接需求双方的桥梁，处于中间立场，而猎头的服务对象是客户公司，关注的是客户公司的想法，满足的是客户公司的岗位需求。从《猎头服务合同》的格式和内容也可以看出，该合同效力仅及于客户公司和猎头公司双方，并非客户公司、猎头公司与劳动者三者之间产生的法律关系。猎头费的收费模式大致分为按过程收费、按结果收费和打包收费，但无论是哪种收费模式，付款方均为客户公司，因此猎头费为客户公司基于与猎头公司签订的服务合同向猎头公司的劳动支付的对价。而现实中，通过猎头公司寻找的目标岗位，多为技术岗或管理岗，符合岗位需求的劳动者可以通过劳动为用人单位创造较高的价值，而客户公司也往往会与猎头公司约定保证期限，在该保证期限内推荐的劳动者无法为公司提供劳动的，猎头公司重新为客户公司搜寻下一个合适的人选，在一定程度上减少客户公司承担的风险。将猎头费视为用人单位自主选择的运营方式产生的成本较为适宜。 二、本案猎头费未得到支持的理由 1.中广上洋公司未能证明招用宁某支出了40000元猎头费 本案中，中广上洋公司主张其公司通过猎头公司招用的宁某，支出了猎头费用40000元，并提交了付款通知书，显示出具方为埃摩森公司，付款详情为咨询费，并载有“宁某”字样，金额共计40000元；提交的支出凭单中载明猎头费（宁某）、增值税发票显示付款方为中广上洋公司，收款方为埃摩森公司，名称为咨询服务。但上述证据仅载有宁某名字，无其他信息，无法证明是中广上洋公司招用宁某支出的费用。 2.中广上洋公司与宁某的劳动合同中未对猎头费进行约定 （1）合同相对性原理 如上所述，猎头公司与客户公司之间的合同效力，不及于第三人；猎头费是客户公司基于与猎头公司签订的服务合同向猎头公司的劳动支付的对价。根据合同相对性原理，在用人单位与劳动者没有特殊约定的情况下，用人单位为其单位的利益而支出的猎头费，不应转嫁在劳动者身上。 （2）缺乏“期待可能性” 本案中，中广上洋公司与宁某签订的劳动合同中，对猎头费没有进行约定，该公司也未提举证据证明与宁某以其他方式有过该约定。在此情况下，从法律上讲，宁某对此并没有产生预期，即宁某不知自己的离职会产生赔付40000元猎头费的法律后果。 三、若双方在劳动合同约定了猎头费，是否能得到支持 首先，需判断用人单位提交的证据是否能证明该劳动者是通过该猎头公司的推荐入职公司，并确定用人单位实际支付猎头公司的猎头费数额。 其次，若用人单位与劳动者在劳动合同中约定了劳动者违反法律规定或劳动合同约定离职，赔付用人单位支出的全部或者一定比例的猎头费，则需查明劳动合同中将该项约定为什么性质。通过司法实践来看，用人单位多将该项约定在违约金项下。但2008年劳动合同法施行后，法律禁止在法定情形之外为劳动者约定违约金，也不得在法律规定之外限制劳动者解除合同的权利。用人单位与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形只有两种。一种是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。另一种是对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。除以上两种情况外，约定违约金条款都为无效条款。 最后，若双方在劳动合同中单独约定该项如何处理？虽然司法实践中暂未出现该情形的案例，但在日后该类案件的处理上，法院应在尊重双方平等自愿、协商一致的基础上，以利益衡量和个案分析为原则，结合猎头费的性质，综合考虑全案事实，行使自由裁量权。 编写人：北京市第一中级人民法院 高天琪 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青

劳动争议诉讼中公司法人格的突破

发布时间：2020-07-09 1208人看过

杭州劳动律师整理, 黄某诉王某、武某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市东城区人民法院（2018）京0101民初5988号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告：黄某 被告：王某、武某 【基本案情】 2007年8月，黄某入职孝昌县比得福建筑劳务有限公司（以下简称比得福公司）工作。12月22日，黄某在比得福公司承建的原崇文区广渠门外南街危改小区工地施工中受伤，被认定为工伤，评定为五级伤残。后经生效裁决，比得福公司支付黄某相应工伤待遇。 2017年5月20日，比得福公司申请注销，6月20日在《长江商报》刊登注销公告，7月29日该公司召开股东会，就公司注销作如下决议：一、同意公司注销。二、同意成立清算组，清算组成员为张某、周某、王某，张某任清算组组长。三、同意将上述决定登报公告公司注销情况及告知公司债权债务人。四、向公司登记机关申请注销登记。该决议落款处有股东“张某、陈某、王某、武某”四人签名。2017年7月31日，落款为“孝昌县光耀商贸有限公司”的清算报告中关于债权债务清偿情况载明“清算费用0.00元。截至2017年7月31日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕”，但该报告落款处加盖的是比得福公司公章。2017年8月4日，经孝昌县工商行政管理局核准，比得福公司办理了注销登记。注销时，王某、武某为比得福公司自然人股东。 2018年3月16日，黄某再次向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求比得福公司的股东给付工伤赔偿及继续治疗费用168000元。2018年3月23日，该委以被申请人主体不适格为由作出不予受理通知书。黄某不服不予受理通知书，诉至法院，主张比得福公司注销时未对此前欠其的工伤赔偿款进行责任承担的结算，故应承担二次手术及康复费用。 【案件焦点】 用人单位已于发生劳动争议前注销的，劳动者是否可通过劳动争议诉讼获得相应补偿。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为：根据公司法的相关规定，公司清算时，清算组应当按照公司法规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围，在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，根据生效的法院判决书及劳动争议仲裁委员会裁决书，比得福公司自然人股东之一的王某明知其担任法定代表人期间公司与黄某之间存在涉及工伤赔偿给付义务的劳动争议，且黄某医治其所受工伤时植入内固定物需要取出。但在该公司准备注销时，王某作为清算组成员，未向黄某明确告知要求其申报债权。比得福公司在清算过程中，亦未对黄某工伤的后续治疗费用予以考虑，且未在清算报告中载明注销后对公司债务的责任承担方案，由此导致黄某工伤医疗费的债权未能通过清算程序得以清偿。王某、武某对此存在不当之处。 另经核实，比得福公司四名自然人股东中，张某与武某实为同一人，陈某查无此人，但比得福公司却向工商行政管理部门提供了有四名股东签字确认的关于办理公司注销并成立清算组的股东会决议；且清算报告落款处公司名称为“孝昌县光耀商贸有限公司”，却加盖比得福公司公章，属于提交虚假的办理注销及清算手续、骗取公司登记机关办理法人注销登记。比得福公司股东王某、武某亦应承担对黄某债务的赔偿责任。 北京市东城区人民法院依照《工伤保险条例》第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条之规定，作出如下判决： 一、自本判决生效之日起七日内，王某、武某支付原告黄某工伤二次手术及康复费用25000元； 二、驳回黄某的其他诉讼请求。 【法官后语】 劳动关系是劳动者与用人单位之间的法律关系，从民法的角度来看，一般情形下关系的一方是自然人，另一方是法人。法人作为民事主体活动，享有法律赋予其的拟制人格，始于成立，终于消灭。法人成立前以法人名义进行的民商事活动的效力及法律后果，和法人消灭后可能产生的附随义务，亦为近年来民商法领域所重视，陆续以司法解释等形式作出规定。但在劳动法领域，作为劳动关系一方的法人，仅能在其存续期间才有可能雇用自然人并与其建立劳动关系，并承担相应的权利义务。 同样，法人作为劳动争议中的诉讼主体，亦须以其民事主体的身份存在为前提。在目前的审判实践中，如作为用人单位的法人在仲裁、诉讼过程中注销，法院可直接依据司法解释的相关规定变更被注销公司股东为当事人继续进行审理。但本案碰到的“瓶颈”是作为用人单位的法人，在与劳动者尚未产生劳动争议时即办理了注销登记，劳动争议仲裁委员会即是以被申请人主体不适格为由作出的不予受理决定。劳动者据此诉至法院时，是应当告知劳动者按照公司法的相关规定追究公司的清算注销责任，还是在劳动法框架内直接进行审理。这涉及民事案件中当事人资格审查的前提问题，也是劳动争议案件审理中确认原、被告之间是否存在劳动关系这一基础法律关系的基本问题。本案中的处理方式即为直接在劳动法框架下进行实体审理并作出判决，但在采用该种方式、突破民法和公司法对于“注销法人拟制人格已消灭”这一基本限制、直接以公司股东为被告进行劳动争议案件的审理时，应注意审查以下几个方面。 一、劳动者与被注销法人是否存在劳动关系 劳动者与用人单位存在劳动法律关系，是所有劳动争议案件审理的基础，任何案件的进一步审理均以此为前提。劳动关系存在的最直接证据包括劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放记录、个税缴纳记录等，此外还有已发生法律效力的判决书、调解书、裁决书等法律文件。如劳动者均无法提供上述证据，则需要根据审理一般确认劳动关系案件中适用的相关规定，来确定劳动者与被注销法人是否曾存在劳动关系，并进而确认劳动者直接起诉被注销法人的股东是否符合法律规定。 二、该法人是否在双方发生劳动争议前即已注销 根据法律的明确规定，与劳动者建立劳动关系的系用人单位，而非自然人。因此，如劳动者提出劳动仲裁或提起诉讼时，作为用人单位的法人仍然存在，则仲裁委员会和法院应当以该法人为当事人立案，在仲裁或诉讼过程中法人实体因注销而消灭的，依职权变更其股东为诉讼主体。如法人在劳动仲裁阶段注销，仲裁委员会依职权变更当事人为法人股东并作出实体裁决后，劳动者不服的，可直接以股东为被告提起诉讼；裁决承担实体责任的法人股东不服的，亦可以其个人名义就仲裁裁决提起诉讼，但应与本案的处理方式相区别。 三、劳动争议纠纷的发生在注销时是否可预期 此处的可预期是指注销时的公司股东是否知道或应当知道与其员工可能在公司注销后产生劳动争议纠纷。因劳动争议的仲裁时效通常情况下长于公司注销程序所需时间，故公司股东在清算或办理注销登记时是否已知晓或应当知晓存在尚未进入仲裁或诉讼程序的劳动争议纠纷，就成为能否直接适用该办法进行处理的关键审查点之一。例如，本案中劳动者尚有工伤二次手术费用未支付，或其他劳动者存在医疗、生育、失业等社会保险问题需要解决，或其他涉及工商、税务等行政部门主管范围内的纠纷尚未处理完毕的，则可视为存在可预期的劳动争议纠纷。 四、清算报告中是否就注销后发生的债务分担作出约定 根据公司法的规定，有限公司的出现及存在意义就是以其公司自有财产对外承担有限责任，出资人则以其出资份额对公司债务承担有限责任，而不应将公司债务负担无限扩张至出资人。但为了规制出资人对公司对外债务的恶意规避等行为，法律也要求清算时应当对公司资产、债权债务分担等作出约定，并对未来可能出现的公司债权债务作出安排。劳动关系可以说是任何一家有限公司都不可避免产生的法律关系，故对公司曾有劳动权利义务的处理是债权债务安排中的一个重要方面。如公司股东在明知存在可预期劳动争议纠纷的情况下，清算报告中未对注销后的债权债务处理作出安排，则应视为清算组未按规定履行通知和公告义务，可直接在劳动争议案件中要求作为清算组成员的股东承担相应法律责任。 五、是否存在以虚假清算报告骗取注销登记的行为 对于发生劳动争议时已注销的公司，调取其工商登记资料为必要工作。其中，需要着重审查的就是清算报告。如本案中比得福公司四名自然人股东的身份信息经法院核实存在不实之处，且清算报告落款公章名称与比得福公司名称不符，显然属于提交虚假的办理注销及清算手续、骗取公司登记机关办理法人注销登记的行为，作为公司股东理应承担相应责任。 编写人：北京市东城区人民法院 王玫 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青