劳动者辞去职务不等于解除劳动关系

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张某诉北京京城国际商务航空有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第三中级人民法院（2018）京03民终5851号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告：张某 被告：北京京城国际商务航空有限公司（以下简称京城航空公司） 【基本案情】 张某于2014年1月1日入职京城航空公司。双方于2014年1月2日签订了期限为2014年1月1日至2018年12月31日的固定期限劳动合同，岗位为飞行员。2014年1月7日，京城航空公司经董事会同意决定聘任张某为运行副总裁。2016年5月5日，张某向京城航空公司提交辞呈，辞去其运行副总裁职务。2016年5月29日，京城航空公司回复同意张某辞去运行副总裁职务，但不同意将张某调到其他岗位。2016年6月7日，京城航空公司支付了张某2016年5月工资后开始停发张某工资。2017年4月10日，京城航空公司向张某发《告知函》，要求张某于2017年4月30日前，前去公司协商解决劳动合同解除等相关问题。京城航空公司为张某缴纳社会保险至2017年5月。2017年9月26日，张某申请劳动仲裁，在仲裁过程中，京城航空公司提出反申请，请求裁定解除双方劳动合同关系。后京城航空公司又撤回了该请求。2017年12月18日，密云仲裁委作出裁决，张某不服，诉至法院。 庭审中，京城航空公司辩称张某于2016年5月5日递交辞呈，辞去运行副总裁职务时，双方的劳动关系已经解除，其公司之所以为张某缴纳社会保险费至2017年5月是因为张某与其公司协商时请求其公司代缴保险，保险费公司和个人部分均由张某自己承担。故公司不同意支付张某2016年6月以后的工资及张某垫付的保险费等费用。 【案件焦点】 张某提出辞去职务后双方的劳动关系是否解除。 【法院裁判要旨】 北京市密云区人民法院经审理认为：一、从原告2016年5月5日提出辞呈的内容及被告2016年5月29日的回复内容可以看出，原告辞去的只是运行副总裁职务，并无解除劳动合同的意思表示，被告的回复也无解除劳动关系的意思表示；二、在原告提出辞呈后到2017年5月，被告仍在为原告缴纳社会保险；三、2017年4月10日，被告向原告出具《告知函》，又称此《告知函》表达意思错误，但法院认为该《告知函》上加盖了被告公司公章，代表公司的意思；四、仲裁阶段，被告反请求书中请求裁定解除双方劳动合同关系，可以看出，被告是认可双方仍然存在劳动关系的；综上所述，法院认定原被告的劳动关系并未解除。 北京市密云区人民法院依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《北京市工资支付规定》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2016年6月至2017年9月基本生活费20888元； 二、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某出差补贴35566元； 三、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2015年度、2016年度未休带薪年休假工资191718.09元； 四、京城航空公司于本判决生效后十日内返还张某垫付的社会保险费6025.6元； 五、驳回张某的其他诉讼请求。 张某和京城航空公司不服原审判决，提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：法律规定，劳动者和用人单位可以协商一致解除劳动合同，也可以依法行使单方解除权。因本案纠纷发生在劳动关系存续期间，故双方之间是否就解除劳动关系达成一致意思表示是审查的核心。从张某提交的《辞呈》，京城航空公司提交的《关于张某同志辞职申请的回复》《告知函》等证据可以看出，张某辞去的是运行副总裁的职务，京城航空公司同意张某辞去该职务，但不同意张某调离其他岗位的请求，由此可以认定，张某本人并未作出解除劳动合同关系的意思表示，双方此时并不存在解除劳动合同的基础。另，京城航空公司在2017年4月10日又向张某发出《告知函》，明确告知张某于2017年4月30日前，前往京城航空公司协商解决劳动合同关系解除等相关问题，京城航空公司认为是其法务人员操作失误所致，但是在张某提出辞呈后到2017年5月，京城航空公司仍在为张某继续缴纳社会保险，各种证据显示，双方之间的劳动关系并未解除。一审法院对此论理充分、认定正确，法院予以维持。京城航空公司主张其与张某于2016年5月29日协商解除劳动关系，缺乏事实依据，法院对其相关上诉请求不予支持。 北京市第三中级人民法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《北京市工资支付规定》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市密云区人民法院（2018）京0118民初295号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销北京市密云区人民法院（2018）京0118民初295号民事判决第三项、第五项； 三、京城航空公司于本判决生效后十日内支付张某2015年度、2016年度未休带薪年休假工资287577元； 四、驳回张某的其他诉讼请求。 【法官后语】 本案的争议焦点之一为2016年5月5日张某提出辞去运行副总裁职务，2016年5月29日，京城航空公司同意张某辞去职务的申请，但明确表示不同意将张某调离到其他岗位，此时双方的劳动关系是否解除。类似问题多发生在公司的高级管理人员身上，这类人员具有双重身份，既有普通劳动者身份，又兼任管理职务。当此类人员提出辞去管理职务时，如果未明确表示辞职，双方的劳动关系并不解除。辞去职务并不等于辞职，如果公司因此与劳动者解除劳动关系，将承担违法解除的法律后果。本案中，京城航空公司认为张某辞去运行副总裁职务且公司不同意将张某调到其他岗位，双方的劳动关系就解除了，这是对辞职的错误理解。 解除劳动合同应该以明示为原则，特殊情况下才可以采取默示的方式。明示的方式有很多种，如书面通知、口头通知等，甚至直接申请仲裁或者诉讼都是明示的方式。一方在明确表示解除劳动关系时应该说明理由及解除时间。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条和四十条规定了提前三十日书面通知解除劳动合同，这是关于明示的法律规定。默示解除劳动关系是特殊情况下采取的方式，审判中对默示解除劳动关系的认定要谨慎从严。例如，劳动者未提出解除劳动关系就不到公司上班，亦未向公司说明不上班的理由，一段时间后，劳动者到其他公司工作并签订劳动合同。这种情况下，可以认为劳动者以默示的方式解除了劳动关系，因为我们可以从劳动者到其他公司上班并签订劳动合同的行为来推知。 本案中，张某提出辞去运行副总裁职务的申请，是明确表示其不担任该职务的意思，但他并没有明示解除劳动关系，且从京城航空公司“不同意你本人要求调离其他岗位”的回复来看，张某不但没有提出解除劳动关系，还作出了申请调换岗位继续履行劳动合同的意思表示，在这种情况下，京城航空公司提出在张某提出辞去运行副总裁职务其公司同意后双方的劳动关系就已解除的意见明显与事实不符。此外，结合2017年4月10日京城航空公司给张某发的《告知函》，要求张某到公司协商解决劳动合同关系解除等相关问题，京城航空公司为张某缴纳社会保险至2017年5月，京城航空公司在仲裁阶段提出反仲裁申请要求裁定解除双方劳动合同关系等证据，可以推断京城航空公司在同意张某辞去运行副总裁职务并拒绝为他调换岗位时，没有解除双方劳动关系的意图。故认定2016年5月29日双方的劳动关系并未解除。 编写人：北京市密云区人民法院 马静茹

劳动合同法第三十七条中劳动者行使单方解除权的理解与适用

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程某诉正大畜牧投资（北京）有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终10944号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：程某 被告（被上诉人）：正大畜牧投资（北京）有限公司（以下简称正大畜牧公司） 【基本案情】 1996年12月1日，程某与正大集团农牧企业中国区签订劳动合同。2010年9月7日，程某与正大畜牧公司签订无固定期限劳动合同。2016年3月8日，程某提交了《离职申请书》，内容为“……由于家庭及身体原因，特申请与集团协商解除劳动合同，请予以批准为盼”。3月25日，程某提交了《关于撤回“离职申请书”的申请》，主张没有人在程某的离职申请书上签署同意的意见，等程某身体彻底康复后再议。2016年4月7日，程某未再到岗上班。 2016年7月15日，程某提交《要求安排合同约定的工作职务及支付2016年3月1日至今薪资通知函》，内容为“我于2016年3月8日申请与正大集团下属的任职公司协商离职，但至今单位未有相关人员和我协商此事，且到2016年4月8日后未给我安排任何工作岗位，且未发放我3月至今的薪资，鉴于我目前待岗的实际情况，请求公司及相关领导于2016年7月31日前给我安排相应的工作岗位，并支付拖欠我的相应期限的薪资，敬请回复”。2016年7月25日，正大畜牧公司回函给程某，告知“你于2016年3月8日提交《离职申请书》，自2016年4月8日起未到公司上班……你与正大畜牧投资（北京）有限公司签订的劳动合同已于2016年4月8日解除”。 另查，仲裁委作出裁决：1.正大畜牧公司支付程某2016年3月1日至4月7日工资19831.9元；2.正大畜牧公司支付程某2015年及2016年未休年休假工资26689.66元；3.驳回程某的其他仲裁请求。程某不同意仲裁裁决第3项，诉至法院。 【案件焦点】 离职申请是否需经用人单位批准，程某于2016年3月8日申请离职后，又于2016年3月25日作出“撤回离职申请的申请”是否发生法律效力。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。程某于2016年3月8日向公司提交了离职申请书，其已作出单方解除劳动合同的意思表示，且公司已收到其离职申请书。程某提交撤回离职申请的申请是在公司收到其离职申请书之后，故其离职申请不能撤回。法院认定双方劳动合同因程某辞职于2016年4月8日解除。故程某要求正大畜牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。双方劳动合同解除后，正大畜牧公司无需支付程某工资。故程某要求正大畜牧公司支付2016年4月8日至2016年7月25日工资的诉讼请求，无事实依据，法院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现程某提供的证据不足以证明其存在休息日加班。故程某要求正大畜牧公司支付2015年3月至2016年3月休息日加班工资的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。 北京市东城区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下： 一、自判决生效之日起七日内，正大畜牧公司支付程某2016年3月1日至4月7日工资19831.9元； 二、自判决生效之日起七日内，正大畜牧公司支付程某2015年及2016年未休年休假工资26689.66元； 三、驳回程某的其他诉讼请求。 程某不服，提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：程某于2016年3月8日向公司提出离职申请，此属于劳动者行使单方解除权的行为，不以用人单位的同意为构成要件，亦不能在用人单位收到后撤回。一审法院认定双方劳动关系因程某辞职于2016年4月8日解除，符合法律规定。因此，程某要求正大畜牧公司支付违法解除劳动合同赔偿金，事实及法律依据均不足，一审法院驳回程某该诉请，并无不当。关于2016年4月8日至2016年7月25日工资，如前所述，因双方劳动关系于2016年4月8日解除，一审驳回程某要求正大畜牧公司支付其上述期间工资的请求，并无不当。关于加班工资，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。程某提供的证据不足以证明其主张的加班事实，一审法院驳回程某关于加班工资的诉请，并无不当。程某上诉坚持其请求，因事实依据不足，法院不予支持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 本案涉及的是劳动者的单方解除权的性质问题。劳动者的单方解除权属于民法中的形成权，形成权是指民事权利中，权利人凭借其单方意思表示就能导致法律关系的发生、变更或消灭的权利。形成权的行使，无需相对人意思或行为的回应，相对人认可或否定都不影响该形成权的实现，只要形成权人变动法律关系的意思表示表达出来，为相对人所知悉，即产生法律规定或约定的相应法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条（本案以下简称第三十七条）规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。该条款赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，是一种典型的形成权。结合本案的争议焦点需要探讨两个问题：一是“提前三十日”或“提前三日”这一要求的性质如何界定；二是劳动者根据第三十七条行使单方解除权后，能否撤回或撤销解除劳动合同的意思表示。 首先，如何界定“提前三十日”或“提前三日”的性质。一种观点认为该要求是预告解除权的体现，是附加在该形成权之上的条件，预告期满时解除劳动合同的行为才发生法律效力；另一种观点认为单方解除劳动合同的意思表示送达权利相对人即生效，“提前三十日”或“提前三日”是单方解除权行使之后继续履行职务的附随义务，意在平衡形成权之下相对人的利益。 从劳动合同法的立法本意来看，第三十七条劳动者的单方解除权是基于弱者利益倾斜保护的特殊理念，赋予劳动者的一项特殊权利。除了第三十七条之外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条分别规定了劳动者的单方解除权和用人单位的单方解除权。与第三十七条不同的是，该两条都须以权利相对人存在列举的不符合法律规定或约定的相关情形为前提，可以说是有条件的形成权。而第三十七条基于劳动者相对于用人单位的弱势地位，为了保障劳动者择业的自由，使劳动者仅需满足“提前三十日”或“提前三日”时即可行使单方解除权。矫枉不能过正，倾斜保护原则需要一定尺度的防线，劳动者是构成用人单位正常运行的必要环节，只有环环相扣才能保证用人单位正常生产经营，若劳动者享有无条件的解除权，势必扰乱生产经营秩序。因此，有必要给予用人单位一定期限与劳动者完成交接工作以及安排合适的人员替代该劳动者。所以，“提前三十日”或“提前三日”是基于保障用人单位正常生产经营的需求，赋予用人单位的权利，是劳动者形成权实现后的附随义务，“提前三十日”或“提前三日”的要求并不影响劳动者解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质。 其次，劳动者根据第三十七条行使单方解除权后，能否撤回或撤销解除劳动合同的意思表示。根据一般法理，撤回针对未生效的法律行为，撤销针对已生效的法律行为。民法理论认为行使形成权的单方法律行为可以撤回但不可以撤销，即变动法律关系的意思表示到达相对人之前可以撤回该意思表示，停止形成权的行使；当该意思表示已经到达相对人，为相对人所知悉后，该单方法律行为即已生效，形成权已经实现，不可再请求撤销。 权利人行使单方解除权时，权利相对人只能被动接收相关意思表示，无须认可亦无权干预。权力相对人对行使单方解除权的结果预期是肯定的、不加期待的。为了平衡双方利益，应该保障行使单方解除权的结果停留在一个安分的、不生变故的状态。因此，单方解除权人不可在相关意思表示到达权利相对人后，撤销该意思表示。除非，权力相对人同意接受撤销该意思表示的请求。 综上，劳动者根据第三十七条行使单方解除权具有解除劳动合同的意思表示一经送达用人单位即生效的形成权特质，不可反悔，不可撤销，即解除劳动合同的法律效果已经产生。劳动者根据三十七条行使单方解除权需要承担“三十日”或“三日”继续履职的附随义务。另外，虽然劳动合同由于劳动者行使单方解除权而解除，但由于继续履职期间，双方劳动关系事实上还在存续，在司法实践中认定劳动者与用人单位劳动关系存续期间及用人单位支付工资的期间，应该截至附随义务完成之时，即“三十日”或“三日”期满之时，或者该期限未满，但用人单位认可附随义务已经履行完毕之时。法理上的依据是，类比劳动关系的建立自用工之日起算而非劳动合同签订之日，劳动关系的结束也非取决于劳动合同解除之时，而是终止提供劳动之日。 具体到本案，正大公司于2016年3月8日收到程某提出的离职申请后，无需批准，即发生单方解除劳动合同的效力，程某于三十日之内提出“撤销离职申请”并不影响行使单方解除权的法律后果。因程某有提前三十日通知的义务，且程某也继续工作至三十日届满，故双方劳动关系存续期间应该截至2016年4月7日。另，虽程某主张公司收到离职申请后未批准该申请并对其进行了挽留，但程某并未答应，不符合公司同意其撤销单方解除劳动合同意思表示的情形。 编写人：北京市第二中级人民法院 周珍

劳动者言论表达的边界认定

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天脉聚源（北京）教育科技有限公司诉马某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终970号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：天脉聚源（北京）教育科技有限公司（以下简称天脉聚源公司） 被告（被上诉人）：马某 【基本案情】 马某于2010年3月1日入职天脉聚源公司，岗位为商务经理，月薪9000元。2017年5月17日，天脉聚源公司向马某发出了解除（终止）劳动合同通知书，内容是：因您于2017年5月16日严重违反我公司规章制度泄露公司资料，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条及相关规定，经公司管理层批准，依法与您终止劳动关系。现特此通知，原劳动合同于2017年5月17日正式解除，请您于2017年5月19日之前到人力资源部办理相关离职工作交接。请您立即删除在您微信朋友圈中发布的公司信息，对于您泄露公司资料可能给公司造成的损失，公司保留进一步追诉的权利。马某收到了解除通知，对解除理由不认可。 关于解除理由，天脉聚源公司称2017年5月16日马某在朋友圈中发布公司领导给员工的内部邮件截图及员工激励计划讲话内容截图，天脉聚源公司认为上述内容泄露了公司的财务信息和商业秘密。公司称5月17日中午就马某的微信朋圈进行了公证并提供了微信公证书。马某认可发布微信的事实，但称5月17日下午就已经删除。关于解除依据，天脉聚源公司提供了《员工手册》及《保密协议》：“第一条 保密信息……6.财务文件、计算机程序……有关公司之业务状况、人员、运营和资产等方面的信息。第二条 保密义务……3.员工不得使任何第三人获得、使用或计划使用公司保密信息……4.员工不得利用保密信息从事不利于公司的行为……第三条 违纪处分，若员工违反本协议的保密责任和义务，公司有权制止，并视给公司造成的损失大小情况，依据公司规定给予调岗、解除劳动合同的处分……”天脉聚源公司称公司的员工激励计划属于内部信息、保密信息，马某不应泄露。马某发布公司生产经营困难的信息，并且让公司客户知道，严重影响了公司的声誉，降低了外部对公司的评价。马某认可《员工手册》和《保密协议》，但主张其微信朋友圈发布的公司激励计划是截图，附件并不能打开，况且激励计划的讲话内容是公司在年会上发布的，并不属于秘密信息。天脉聚源公司并未就马某的行为给公司造成损失提供证据证明。马某提供了邮件、工资打卡明细、公司年会视频及公司在内网发布的员工激励计划，证明公司存在拖欠工资、提成、绩效奖金等事实，自己只是通过吐槽反映公司拖欠的事实。天脉聚源公司认可真实性，不认可证明目的。 2017年5月23日，马某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天脉聚源公司支付违法解除劳动关系赔偿金、项目提成、激励奖、电话费、未休年假工资、绩效奖金。2017年9月13日，该委作出京东劳人仲字〔2017〕第2305号裁决书，裁决：一、天脉聚源公司自裁决生效之日起十日内，一次性支付马某违法解除劳动关系赔偿金135000元；二、天脉聚源公司自裁决生效之日起十日内，一次性支付马某2016年未休年假工资413.79元；三、驳回马某的其他申请请求。天脉聚源公司不服该裁决，提起诉讼。 【案件焦点】 马某在微信朋友圈转发的截图是否损害了公司的利益，超越了劳动者享有的表达自由范围，是否属于不当的言论表达，公司据此解除劳动合同是否合法。 【法院裁判要旨】 北京市东城区人民法院经审理认为：劳动者作为公民享有言论表达的自由，但是劳动者的言论自由应该受到劳动关系一般原则的限制，也就是不得侵犯公民、法人的名誉权、荣誉权、商业秘密等权利。尤其是劳动者在发表涉及公司事务的言论时，应该负有更高的注意义务。 本案中，马某在公司发出薪资减发通知后，先是发表了“寒心、我的心路历程”的评论，此后又在朋友圈发布了公司激励计划讲话截图、公司内部薪资减发通知截图，马某称上述朋友圈的内容仅是一种私人情绪的感性记录，朋友圈人数有限，并未产生公开影响。但是马某将涉及公司内部事务的信息发布至朋友圈后，引起了他人的评论，确实造成了公司内部经营信息和商业信息的传播和泄露。不论发布的信息是否属于商业秘密，马某作为一名员工均不应该将公司内部信息随意发布至社交媒体。这么做显然有违员工忠实义务，属于对欠薪行为的一种过激表达。 那么对于员工的过错行为给予什么样的处罚，需要遵循比例原则，也就是劳动者的过错行为与用人单位的处罚手段之间程度上要相当。本案中，无论是根据单位的《员工手册》还是双方签订的《保密协议》，均要求根据员工给公司造成损失大小来给予员工警告、调岗再到解除劳动合同的处分。马某发布的信息虽然给公司造成了一定的影响，但是公司并未证明马某一事给公司造成的损失及后果。况且马某事后已经认识到自己行为有一定的不妥，也及时删除了上述信息，消除了影响。即使根据公司的规章制度，公司也应先给予警告处分或调岗，而不是直接解除劳动合同。因此，天脉聚源公司解除劳动合同的行为欠妥，应依法支付马某违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金的具体数额，双方认可马某离职前月平均工资，结合马某的工作年限核算，裁决数额不高于法定标准，予以确认。关于仲裁裁决的2016年1天未休年休假工资413.79元，双方认可裁决结果，予以确认。 北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、第八十七条之规定，判决如下： 一、于本判决生效之日起七日内，天脉聚源公司支付马某违法解除劳动合同赔偿金135000元； 二、于本判决生效之日起七日内，天脉聚源公司支付马某2016年未休年休假工资413.79元。 天脉聚源公司对一审判决结果不服，持原审意见提起上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为：本案中，天脉聚源公司上诉主张马某在微信朋友圈发布有关其公司的信息系泄露其公司商业秘密，违反其公司规章制度及劳动纪律，使其公司遭受重大损失，故解除与马某的劳动合同行为合法有据。马某则称其在朋友圈发布的有关天脉聚源公司的信息仅仅是针对天脉聚源公司的欠薪行为而实施的个人不满情绪的表达。虽然马某的上述行为确有不妥，可能会对天脉聚源公司造成一定的不良影响，但其事后认识到自己行为的不当并及时删除朋友圈的信息，且天脉聚源公司并未提供证据证明马某的行为给其公司造成重大损失，故一审法院认定天脉聚源公司据此解除马某的劳动合同违法，应该向马某支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，二审法院予以维持。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，作出如下判决： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 随着移动媒体的发展，以微博、微信为代表的社交媒体的兴起，拓展了劳动者表达意见的渠道，劳动者可以通过微信记录自己的生活状态、表达情绪，同时由于劳动者社交媒体中生活与工作的混同以及受众的不确定性，难免在表达自己的情绪时将对工作的意见夹杂在微信朋友圈中一并记录。这就涉及劳动者在表达自己的情绪时，对用人单位管理行为的批评与用人单位的商业秘密和管理秩序的冲突与平衡，也因此会引发劳动纠纷。那么劳动者对用人单位的管理权表达意见时，如何把握劳动者言论表达的范围和边界成为自媒体时代面对的一个突出问题。 一、劳动者在社交媒体发表言论的范围 劳动者作为公民享有言论表达的自由，这种表达自由不因表达手段的不同而改变，言论自由在劳动关系中也应该得到保障。但是劳动者的言论自由应该受到劳动关系一般原则的限制，也就是不得侵犯公民、法人的名誉权、荣誉权、商业秘密等权利。以微信为代表的社交媒体的兴起，拓展了劳动者表达意见的渠道，劳动者可以通过微信记录自己的生活状态、表达情绪，但是社交媒体并不是法外之地，劳动者在自媒体发表言论时也要遵循社会规范。劳动者对于私人生活或事务的表达，不能违反社会公序良俗，不能侵犯社会公共利益。劳动者对用人单位的管理行为有参与权，也有批评建议的权利，但是劳动者在表达自己意见的时候，也要注意表达方式和表达范围。尤其是选择自媒体进行表达时，言词上不能带有诽谤、污辱性的语言，内容上不能泄露公司的商业秘密，不能妨害公司的管理秩序。 二、劳动者对工作问题发表意见的法律界限 劳动关系具有一定的人身从属性，是在劳动关系双方相互信任的基础上建立起来的一种组织管理关系。在这个过程中，劳动者除负有提供劳动的主要义务外，还负有维护劳动秩序的从义务，也就是所谓的忠实义务，劳动者有义务在可期待的范围内维护用人单位的商业利益，对于劳动者的诉求表达应最先谋求在用人单位内部请求解决。即使选择在社交媒体发表自己的情绪和不满，也不能将涉及公司内部事务的信息和商业信息随意发布至朋友圈，因为朋友圈不同于微信聊天群，朋友圈具有一定的开放性，朋友圈的内容也可能会被他人转发，发朋友圈的人并不能控制信息的传播。因此，朋友圈并不是一个私密空间而是属于公共空间，在发布朋友圈和评论时，应该对自己所发表的内容负有更高的注意义务，要对发表内容引发的后果承担法律责任。 三、用人单位的处罚要与不当言论后果具有相当性 对于员工的过错行为给予什么样的处罚，需要遵循比例原则。对劳动者的不当言论进行处罚时，需要考虑不当言论发表后传播的范围，是否给用人单位造成实际的损失，劳动者事后是否采取了积极补救措施防止影响的进一步扩大等因素。本案中，虽然马某未先与公司协商工资发放事宜就直接发表相关内容的行为欠妥，但是事后马某已经及时删除了评论，也未给公司造成严重后果，况且事件的起因在于公司一方，即使马某发表了上述内容，公司也应该先行通过内部批评教育，给予马某改正的机会，而不是直接解除双方劳动合同，因此天脉聚源公司解除劳动合同的行为不具有相当性，违反了比例原则。 编写人：北京市东城区人民法院 李彦宏

以旷工为由解除劳动合同的合法性应全面考虑

发布时间：2020-07-31 1889人看过

黄某诉北京居然安康超市有限责任公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 北京市第二中级人民法院（2018）京02民终2882号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：黄某 被告（被上诉人）：北京居然安康超市有限责任公司（以下简称居然安康公司） 【基本案情】 黄某原系居然安康公司美食总监，双方签订了期限为2017年4月10日至2022年4月9日的劳动合同，试用期为2017年4月10日至2017年10月9日。2017年8月15日，居然安康公司通知黄某解除劳动合同。 关于劳动合同的解除，黄某主张因居然安康公司不满其工作业绩，于2017年8月15日将其辞退，提交劳动合同、试用期员工辞退通知书等。劳动合同载明：“甲方：居然安康公司……乙方：黄某……乙方有下列情形之一的，甲方可以提前解除本合同，不需支付乙方任何补偿金……违反《考勤管理办法》达到辞退条件的……”试用期员工辞退通知书载明，“黄先生：试用期间发现你不能胜任本职工作，未能完成入职时签订的KPI考核指标且差距较大。根据劳动合同法第三十九条第一项规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以予以辞退。且根据你在2017年7月的出勤情况，有多次无故旷工行为。按照公司相关规定及劳动合同法规定，单位有权无条件解除劳动合同……居然安康公司，2017年8月15日”。 居然安康公司主张黄某的离职原因为2017年7月存在旷工以及不能胜任本职工作情况，据此与黄某解除劳动合同，并提交2017年4月12日至7月31日考勤记录、薪酬与绩效考核确认书、《考勤管理办法》、2017年7月工资表等予以证明。考勤记录未显示黄某2017年7月3日、4日、18日考勤情况，7月5日、7日、10日12日至14日、17日、21日、24日至28日未显示黄某下班考勤记录。考勤管理办法部分内容载明：公司员工上下班实行指纹打卡，未打卡者按旷工处理……年内累计迟到及早退达3次者或旷工1次者，公司予以辞退并解除劳动关系。7月工资表显示黄某试用期工资40040元，缺勤扣款30735.66元，实发金额4440.22元。黄某主张未见过《考勤管理办法》，2017年7月部分未显示出勤情况或出勤半天的原因为单位安排其出外勤办理业务；对2017年7月工资表中缺勤扣款其不予认可，实发金额其已收到。公司主张未安排黄某7月出外勤办理业务。 后黄某提起仲裁，要求公司支付解除劳动合同经济补偿等未获支持，其不服并就此起诉至法院。 【案件焦点】 以旷工为由解除劳动合同的合法性问题。具体而言，即在判断用人单位以旷工为由解除劳动合同是否合法时应当考虑哪些因素。 【法院裁判要旨】 北京市丰台区人民法院经审理认为：黄某就其2017年7月单位多次安排其出外勤办理业务、未见过单位《考勤管理办法》的主张，未提交相关证据加以证明，难以采信。依据劳动合同载明内容，对居然安康公司提交的《考勤管理办法》的真实性予以采信。依据《考勤管理办法》载明内容，结合黄某2017年7月考勤记录，居然安康公司依据《考勤管理办法》与黄某解除劳动合同，并无不妥。黄某主张居然安康公司支付其解除劳动合同的经济补偿的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。 北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪休假实施办法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、居然安康公司于判决生效之日起七日内支付黄某未休年休假工资11045.51元； 二、驳回黄某其他诉讼请求。 黄某不服，提起上诉，请求改判支持其一审诉讼请求。北京市第二中级人民法院经审理认为：双方对黄某在职期间的出勤记录以及2017年5月、6月的考勤异常审批均无异议，应予采信。依据黄某5月、6月的出勤记录与考勤异常审批，其在5月、6月中每月均存在超过10天的考勤异常情形，居然安康公司也以审批方式在月末予以认可，说明因开展业务需要每月10次以上的异常考勤情形属于黄某的正常工作状态。在黄某2017年7月的考勤记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下，居然安康公司以黄某多次无故旷工为由解除劳动合同，属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。二审法院对此予以改判。 北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初29711号民事判决第一项； 二、撤销北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初29711号民事判决第二项； 三、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某违法解除劳动合同赔偿金40040元； 四、居然安康公司于本判决生效之日起七日内支付黄某2017年7月1日至2017年7月31日的工资差额30000元； 五、驳回黄某其他诉讼请求。 【法官后语】 本案中，一审、二审法院均注意到居然安康公司与黄某对2017年7月考勤记录的真实性不持异议，但得出了相反的结论。一审法院从表面上的“旷工”入手，依据黄某认可真实性的劳动合同内容而采信了《考勤管理办法》，从而将2017年7月十余天未显示考勤情况的举证责任分配给了黄某，而黄某作为劳动者难以就缺勤这一否定性事实充分举证，导致一审法院认为黄某符合《考勤管理办法》所规定的旷工情形，进而认定居然安康公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同合法。二审法院则从“未显示考勤情况”这一事实入手，通过对比2017年7月之前的2017年5月、6月考勤情况，力求还原真相。通过分析该三个月的考勤情况，发现黄某每月均存在十余天的考勤异常情形，5月、6月均是在月末提交当月的异常考勤申请，且居然安康公司均予以批准。在2017年7月的考勤记录与此之前的出勤情况并无明显差异的情况下，居然安康公司仅以其未同意当月的异常考勤申请即主张黄某构成了多次无故旷工，难以令人信服。 劳动合同的解除是用人单位和劳动者在劳动合同履行中的重大事项，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，应当具备充分理由，且符合法律规定。本案中，居然安康公司主张黄某在2017年7月存在多次无故旷工行为，并据此解除了双方之间的劳动关系，居然安康公司应当提供充分证据予以证明，否则其应当承担不利后果。通过上述分析，居然安康公司主张黄某存在旷工行为，未能提交充分证据予以证明，未能就其公司以旷工为由解除与黄某的劳动合同的合法性作出合理解释，故二审法院认定该解除行为违法，并判令居然安康公司支付黄某违法解除劳动合同赔偿金。 通过对本案的分析，应当对以旷工为由解除劳动合同的合法性判断问题予以重视，对于旷工的认定应当全面考虑。即使考勤记录存在多处异常，也不必然认定为旷工，应结合劳动者出勤规律及用人单位审批规律综合认定；反之，即便劳动规章制度未规定旷工多日的法律后果，劳动者亦应遵守该项社会公众认可并接受的劳动纪律，不能仅以制定或送达程序存在瑕疵为抗辩理由。总之，在判断用人单位以旷工为由与劳动者解除劳动合同是否合法时，对于旷工的认定应当全面考虑，可结合以下几方面因素综合判断：一是劳动者的岗位特点及出勤规律。1.劳动者的岗位是否能够做到每天按时出勤，如医药、保险等行业的销售人员，家具、家电安装工人，售后维修人员，需经常出差的人员等不具备每天按时出勤的条件；2.发生劳动争议之前，劳动者每月的出勤情况是否基本一致，是每月都有大致相当的天数缺勤，还是劳动关系的最后一段时间出勤情况突然变差，对于旷工的认定可能得出不同的结论。二是劳动规章制度的制定或送达程序应当完备，但是对于较为严重的旷工行为，即便用人单位的劳动规章制度未明确规定旷工多日的法律后果，或者该规章制度的制定和送达程序有一定瑕疵，按照用人单位的工作时间要求到岗工作作为社会公众所认可的基本劳动纪律，也应当被劳动者所遵守，劳动者严重违反的，用人单位据此解除劳动合同的决定并无不妥，不宜认定为违法解除。 编写人：北京市第二中级人民法院 金铭

用人单位在住所地为跨区域被派遣劳动者缴纳社会保险的行为合法

发布时间：2020-07-09 955人看过

杭州劳动律师整理, 杭某诉广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司、宝洁（中国）营销有限公司经济补偿金案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终4053号民事判决书 2.案由：经济补偿金纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：杭某 被告（被上诉人）：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才从化分公司）、宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁营销公司） 【基本案情】 杭某与华才从化分公司先后签订三份劳动合同，均约定“双方按照国家和当地有关社会保险的规定参加社会保险，履行缴纳社会保险费的义务……”。第二份、第三份劳动合同约定，杭某被派遣至宝洁营销公司工作。三份劳动合同履行期间，杭某实际是在无锡任美容顾问。 从2010年7月到2016年5月，华才从化分公司都是在广州为杭某办理的基本医疗保险，但是在不同期间名称有所不同。2016年2月19日至3月15日，因宝洁营销公司劳务派遣比例问题，华才从化分公司向杭某发放召回通知、待岗通知、返岗通知等。2016年3月31日，杭某向华才从化分公司发出解除劳动合同通知书，主要有两点理由：（1）自入职起至2015年7月，华才从化分公司一直未依法缴纳企业职工基本医疗保险，根据《劳务派遣暂行规定》的相关规定，华才从化分公司应该在用工单位所在地即上海为其缴纳社会保险，但华才从化分公司一直在广州缴纳，这种行为已构成未依法缴纳社会保险费；（2）2016年2月29日，华才从化分公司无故要求杭某待岗并降低工资报酬，属于未按劳动合同约定提供劳动条件，所以请华才从化分公司接到通知后依法补缴社会保险费、支付解除劳动合同的经济补偿金46953元并办理退工手续。华才从化分公司在接到通知书后给予回复，认为其已为杭某购买了社会保险，不存在违法行为，故不同意杭某以不实理由单方解除劳动合同，也不存在需要支付经济补偿金的情况。杭某起诉至法院，请求法院判令：1.华才从化分公司支付经济补偿金46953元；2.宝洁营销公司对上述付款义务承担连带责任。 【案件焦点】 华才从化分公司是否依法为杭某缴纳社会保险。 【法院裁判要旨】 江苏省无锡市梁溪区人民法院经审理认为：华才从化分公司在与杭某劳动关系的存续期间，已按《中华人民共和国社会保险法》及其所在地的规定要求为杭某办理社会保险登记并缴纳社会保险费（包括基本医疗保险费），并根据当地政策的调整要求自2015年7月起为杭某办理职工社会医疗保险。华才从化分公司的上述行为并不违反法律法规的禁止性规定，且无不当之处，故根据现有证据并结合本案实际情况，可认定华才从化分公司作为用人单位已依法履行为杭某办理并缴纳社会保险费之义务。杭某认为用人单位未参保具体单项社会保险险种并依据《劳务派遣暂行规定》有关参保地的规定认为参保地不当，可通过向社会保险经办机构或劳动行政部门投诉举报等途径维护其权益，但据此解除劳动合同并主张经济补偿金，依据不足，不予支持。 江苏省无锡市梁溪区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十七条、第三十八条第一款第一项和第三项、第四十六条第一项、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下： 驳回杭某的诉讼请求。 杭某不服一审判决，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：首先，《劳务派遣暂行条例》的施行日期是2014年3月1日，其对2014年3月1日之前劳务派遣社会保险费的缴纳并无溯及力，不能以此评价2014年3月1日前华才从化分公司的缴纳行为。其次，华才从化分公司缴纳社会医疗保险依据的是《广州市社会医疗保险条例》，该条例的效力等级为地方性法规，《劳务派遣暂行条例》的效力等级为部门规章。根据《中华人民共和国立法法》第九十五条的规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照法律规定的权限作出裁决。杭某认为华才从化分公司依据的地方性法规与规章冲突，应按照法定程序呈请相关部门解决，华才从化分公司依据《广州市社会医疗保险条例》缴费的行为并未被认定违法。最后，华才从化分公司并无主观上不为杭某缴纳社会保险的故意，客观上也不存在不缴纳的行为，且其缴纳行为严格按照《中华人民共和国社会保险法》及用人单位所在地广州的规定进行。自杭某入职华才从化分公司以来，华才从化分公司已经按照相关规定的要求为杭某办理社会保险登记并缴纳社会保险费（包括基本医疗保险费），并根据政策的调整自2015年7月起为杭某办理职工社会医疗保险。可以看出，华才从化分公司已经依法尽到用人单位缴纳社会保险的义务。 江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，作出如下判决： 驳回上诉，维持原判。 【法官后语】 在竞争激烈的全球化经济发展过程中，用工弹性化是企业强化竞争优势的方法之一，而劳务派遣方式正是产业工作形态顺应弹性化多元发展的结果。劳务派遣以及跨区域劳务派遣的迅速发展，在一定的时期内解决了大量劳动者的就业问题，在一定程度上维护了社会稳定，提高了经济效益，但是发展也必然伴随问题出现。在众多的新问题中，社会保险的缴纳问题日益突出。根据社会保险法的规定，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故派遣单位应当依法为被派遣劳动者缴纳各类社会保险。在跨区域劳务派遣用工形式中，劳务派遣单位应以何种标准、在何地为被派遣劳动者缴纳社会保险，法律层面仍属空白。 2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。在本案中，劳务派遣单位即用人单位为位于广州的华才从化分公司，用工单位为注册地在上海的宝洁营销公司，杭某的实际工作地点在无锡。华才从化分公司未依照《劳务派遣暂行规定》在用工单位所在地上海而是以用人单位住所地广州的标准，在广州为杭某缴纳社会保险，是否构成依法为杭某缴纳社会保险？ 首先，从法的溯及力分析，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。该条法律规定为我国法律在溯及力问题上确立了“从旧兼有利”原则。“从旧”即原则上法不溯及既往，“有利”即在新法更有利于维护私权利的情况下适用新法。在本案中，《劳务派遣暂行规定》的施行日期是2014年3月1日，其对2014年3月1日之前劳务派遣社会保险费的缴纳并无溯及力，不能以此评价2014年3月1日前华才从化分公司的缴纳行为。 其次，从法的效力位阶分析，华才从化分公司缴纳社会医疗保险依据的是《广州市社会医疗保险条例》，该条例的效力等级为地方性法规，《劳务派遣暂行条例》的效力等级为部门规章。根据立法法第九十五条的规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照法律规定的权限作出裁决。杭某认为华才从化分公司依据的地方性法规与规章冲突，应按照法定程序呈请相关部门解决，华才从化分公司依据《广州市社会医疗保险条例》缴费的行为并未被认定违法，故华才从化分公司依照此规定履行缴纳社会保险费是依法履行义务的行为。杭某以未依法缴纳社会保险为由要求华才从化分公司支付经济补偿金，没有事实依据，法院不予支持。 编写人：江苏省无锡市中级人民法院 许晓倩 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青

经协商的合法规章制度效力优先于劳动合同

发布时间：2020-07-09 1070人看过

杭州劳动律师整理, 江西吉安某长运有限公司诉雷某某劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江西省吉安市中级人民法院（2018）赣08民终1765号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（反诉被告、被上诉人）：江西吉安某长运有限公司 被告（反诉原告、上诉人）：雷某某 【基本案情】 被告雷某某自2004年至2017年在原告处担任董事长职务。2006年10月，原告与被告签订协议约定，推荐被告担任原告董事长，任期三年，任期内每年的净资产收益率不低于10%，任期三年每年必须完成当年利润总额预算目标任务，确认达到上述目标，未发现存在隐藏的并确认为任职期间产生的、影响上述工作目标结果真实性的管理责任，可获得公司300000元现金奖励（含税）；原告无需承担被告的工资、劳动保障和社会保险等费用，合同自2004年1月1日起生效。2004年至2006年，原告超额完成了协议、激励方案中约定的任务。2006年12月28日，原告召开第一届董事会第二十一次会议，后申报通过了激励方案，并通过了关于“另外因公司董事长合同约定300000元，高出本方案标准25200元，同意按就高不就低原则，给予奖励董事长300000元……”的申报意见。2017年1月31日，第一次临时股东会会议以通信表决方式通过了激励方案。方案规定，方案仅适用于本公司高层管理人员，包括公司决策层和执行层成员，高层管理人员包含专职董事长，决策层、执行层成员的全部报酬包括年薪、在职消费（含保险、福利待遇）和本方案所指的激励奖金三项之和，不再享受其他任何方式的工作报酬。同时规定对前述人员的奖励，如在此之前已有其他奖励约定的，应根据就高不就低原则进行奖励，但不得重复奖励。 【案件焦点】 规章制度与劳动合同的约定就奖励规定不一致时，哪个效力应该优先。 【法院裁判要旨】 江西省吉安市吉州区人民法院经审理认为：江西吉安某长运有限公司与雷某某签订的协议书，虽然约定了30万元的奖励，但此后制订的激励方案经法定程序通过，雷某某参与并同意了激励方案的表决，该激励方案合法有效，且系公司规章制度，对雷某某具有拘束力。该激励方案的奖励条件与协议基本相同，但方案明确了在此之前有其他奖励约定的，应按照就高不就低原则奖励，并且不得重复奖励。该部分内容明确无疑义。且申报意见中也明确了协议300000元与激励方案的关系，雷某某对此明知。雷某某在任职的很长时间中未提出协议奖励的300000元，迟至任期届满才提出，不符合常理。雷某某提供的公司认可300000元协议奖励的证据系雷某某利用职务之便自行盖章获得，不应采信。 江西省吉安市吉州区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第八条第一款、第六十五条、第六十九条第一款、第七十条第一款第一项，第七十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回雷某某的反诉请求； 二、江西吉安某长运有限公司无需向雷某某支付奖励300000元； 三、驳回江西吉安某长运有限公司的其他诉讼请求。 二审法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 本案审理中，就应否支持劳动者激励奖之外的300000元奖励存在两种意见。一种意见认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条（以下简称第十六条）规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”规章制度可理解为“用人单位为组织劳动过程、进行劳动管理，依法制定和实施的规则和制度的总和，一般适用于本单位的全体劳动者或大部分劳动者”。[1]其目的是建立单位内部的秩序，明确劳动者的权利义务和各行政部门的职责，从而保障生产经营或服务活动能够有序进行。规章制度往往是一种集体意志，具有一般性。规章制度更易被用人单位滥用，将劳动合同本应约定或调整事项向规章制度转移，导致劳动合同被架空，借少数人的民主侵害多数职工依法享有的民主权利，规章制度是用人单位强加给劳动者不得不接受的格式条款。而劳动合同是用人单位与个别劳动者就劳动权利义务单独作出的约定，劳动者在缔约过程中享有更多的平等自主权，更能适应单个劳动关系的即时需求，更利于保护劳动者合法权益。正是基于此，上述司法解释作出了劳动合同与规章制度不一致时，劳动合同优先适用的规定。激励方案属于用人单位的规章制度，本案激励方案的程序、实体虽然合法合规，但是适用劳动合同约定，劳动者可以获得两次奖励，生存权系劳动者的基本权利，裁判应有利于劳动者，在本案中法官应主动向劳动者释明该规定，在劳动者提出优先适用要求后，应优先适用劳动合同约定，支持劳动者的诉讼请求。 另一种意见认为，应适用用人单位的激励方案，用人单位无需再向劳动者支付激励奖之外的协议奖励。理由为，第十六条并不是一旦出现不一致的情形就应适用。首先，第十六条的适用应以劳动者提出为前提，法院不应主动释明、适用。其次，即使规章制度与劳动合同的内容不一致，“由于企业规章制度是对个别劳动合同之共同内容作出的适用于用人单位全体劳动者的规则，企业规章制度与劳动合同在法律效力上的关系，表现为企业规章制度的效力高于劳动合同”[2]。只有在规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的情况下，才从保护劳动者角度优先适用劳动合同的规定。最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”规章制度依法可以作为裁判依据，其不应被理解为格式条款，它是企业进行自主管理对劳动者所制定的一般性规定，在程序实体合法的情况下，规章制度应予以适用，如一味地强调劳动者权利保护，无视规章制度，实质是通过裁判侵害了企业经营自主权，不利于企业健康发展。因此，不能无限扩大适用第十六条。 法院裁判最终选择了第二种观点，除了前述理由，还有一点就是，本案中的激励方案的通过是在劳动合同之后，而且被告作为高层管理人员全程参与并同意了激励方案的通过。其实，激励方案在某种程度上也是被告对之前劳动合同内容的协议更改，激励方案对奖励的规定才是原、被告对奖励执行方式的最终真实意思表示。 规章制度与劳动合同不一致时，两者的效力哪个应该优先？第十六条虽然规定劳动合同效力高于规章制度，但适用的前提在于尊重与保障劳动者的诉请选择，对于两者效力的高低并没有作正面解释。导致学术界和司法实践对于规章制度和劳动合同存在前述两种观点。就审判层面而言，在第十六条的适用中，应该注意以下几个方面： 1.第十六条设置劳动者选择权的目的在于，给用人单位和劳动者更多的自主、协商空间，同时为复杂的司法实践预留裁量空间。因而在劳动者未主动提出的情况下，法院不应向劳动者释明。 2.当规章制度与劳动合同不一致，劳动者提出优先适用要求时，应按照第十六条优先适用劳动合同。 3.当规章制度与劳动合同不一致，劳动者未提出优先适用要求时，首先从内容、程序上审查规章制度是否符合法律法规要求，其次应注意审查案件中的特殊情况，如规章制度是用人单位依据既定程序单方面通过的，还是企业与劳动者协商一致通过的，对于后一形式的规章制度，实质上规章制度已经演化为劳动合同的一部分。在规章制度程序实体合法，在劳动合同之后通过，且通过程序经过了协商程序的情况下，则应适用规章制度，即使规章制度的适用不利于劳动者。在有证据表明用人单位在制度的制定过程中存在利用强势地位，将对劳动者不合理的规定借助民主程序转化为规章制度，或者劳动者有证据证明规章制度的制定程序不合法，规章制度未公示，存在违反法律法规等情形时，则应优先适用劳动合同。 规章制度与劳动合同的选择适用中，应有效平衡用人单位经营自主权与劳动者权利保护二者之间的关系，一味地强调劳动者为弱势群体，不加以区分从有利于劳动者角度裁判，将导致企业经营自主权受限，部分劳动者滥用劳动救济权利，纯粹为追求高额赔偿而滥诉。过分强调企业经营自主权，无视劳动者在经济、缔约、举证上的弱势地位，则会导致用人单位滥用强势地位侵害劳动者合法权益。因此，在此类劳动按争议案件的审理中，应尽量避免走这两个极端，而应该基于案件本身在证据事实上的特殊性，在依法的情况下，有效平衡用人单位和劳动者之间的合法权利。 编写人：江西省吉安市吉州区人民法院 王婉冰 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青

劳动者对用人单位承担赔偿责任的认定标准

发布时间：2020-07-09 1371人看过

杭州劳动律师整理, 苏州宝利辰表行有限公司诉无锡优派人力资源服务有限公司等劳动合同案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 江苏省无锡市中级人民法院（2018）苏02民终724号民事判决书 2.案由：劳动合同纠纷 3.当事人 原告（被上诉人）：苏州宝利辰表行有限公司（以下简称宝利辰公司） 被告（上诉人）：李某、张某 被告：陈某、无锡优派人力资源服务有限公司（以下简称优派公司） 【基本案情】 2014年6月13日，宝利辰公司与优派公司签订员工派遣服务协议，约定由优派公司向宝利辰公司派遣员工。协议签订后，优派公司将其员工陈某、李某、张某派遣至宝利辰公司从事导购工作，工作地点在宝利辰公司无锡分公司。按照无锡分公司工作制度，上早班员工下班时，必须与上晚班员工进行统计手表数量等方面交接工作；上晚班人员要统计一天的销售金额、手表数量，还要统计当月销售金额、手表数量；经手销售手表的员工负责在销售登记本上登记；撤柜的手表应锁入柜子里保管。 2016年6月30日，宝利辰公司将97只各种品牌、规格型号的手表调拨给无锡分公司用于促销活动，由陈某经手。2016年8月13日，陈某接到手表撤柜指令，便与张某一起将44只手表撤柜放入临时找来的满身缠满黄色胶带的一个纸箱内，张某在纸箱封口处贴了写有“44只手表”的黄色便利贴，后将该纸箱放在手表柜台内部的纸箱上，未按规定将手表锁入柜子保管。2016年8月14日，陈某下班与李某交接时，未交接撤柜手表方面的事项，也未交接手表数量。当天，店长杨某要求当班的李某、张某清理店内垃圾，李某见店内音响旁边有三个纸箱（其中包含装有撤柜手表的纸箱），李某便将这些纸箱都当作垃圾清出店内，摆放在店门外一侧，后由荟聚购物中心的清洁工收走了上述纸箱。次日，陈某得知纸箱被李某扔掉后报警求助，但寻找未果。事后，李某及张某先后以个人原因为由辞职离开宝利辰公司。李某、张某、陈某2016年在职时月平均收入为3800元左右。手表丢失给宝利辰公司造成了损失，遂诉至法院请求判令优派公司、李某、张某、陈某连带赔偿44只手表的损失344688元。 【案件焦点】 1.李某、张某、陈某及优派公司是否应对宝利辰公司遗失的44只手表承担赔偿责任；2.李某、张某、陈某及优派公司之间是否存在连带赔偿责任。 【法院裁判要旨】 江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为：劳动者在履职过程中存在重大过失而给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，张某、陈某未按规定将撤柜的手表锁入手表柜内保管，而是随意摆放，陈某又未与李某交接手表撤柜方面的事宜，此乃遗失手表的诱因。李某在清理店内垃圾时未认真核查，将店堂内的纸箱随意当作垃圾清理，张某也未尽到注意义务。因此，李某、张某、陈某对造成宝利辰公司44只手表遗失均负有重大过失责任。鉴于事件发生在履行劳动合同期间，劳动关系具有人身依附性，用工单位与劳动者的法律地位不同，且用工单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，故用工单位作为劳动成果的享有者，亦应承担一定的经营风险，再则用工单位管理缺失也是造成损失发生的因素之一。考虑本案三位劳动者工资收入情况，结合本案实际，酌定李某赔偿经济损失20000元，张某、陈某各赔偿经济损失15000元。宝利辰公司在本案中要求优派公司承担赔偿责任，于法无据；要求优派公司承担连带责任也缺乏劳动法律关系中的法律依据及书面约定，故对优派公司的诉讼请求应予驳回。 江苏省无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《工资支付暂行规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、李某于本判决生效后十日内赔偿宝利辰公司经济损失20000元； 二、张某于本判决生效后十日内赔偿宝利辰公司经济损失15000元； 三、陈某赔偿宝利辰公司经济损失15000元，上述赔偿款自本判决生效后的次月起每月在陈某本人工资中扣除，但每月扣除的部分不超过其当月工资的20%，若扣除后的剩余工资低于无锡市最低工资标准，则按最低工资标准支付，直至结清为止；双方劳动合同解除或者终止时，陈某应一次性付清赔偿款； 四、驳回宝利辰公司的其他诉讼请求。 二审法院同意一审法院裁判意见。 【法官后语】 处理有关因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的案件的法律依据有《中华人民共和国劳动合同法》第九十条“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”及《工资支付暂行规定》第十六条“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付”。可见，立法上对于劳动者承担赔偿责任的方式、范围、标准等缺乏明确规定，需要在实践中探索出能够广泛适用的裁判规则。 第一，确定归责原则。在劳动关系中，劳动者对用人单位存在人身、财产上的从属性、依附性，劳动者接受用人单位的管理、指挥与监督。因此，采用过错责任原则符合劳动立法保护劳动者、平衡劳动关系中双方利益的宗旨。 第二，确定赔偿标准。劳动关系区别于普通民事关系，如果不加限制地要求劳动者为其任何程度的过错均承担全部的损害赔偿责任，是有失公允的。因此，从立法宗旨与社会认同的角度出发，在案件处理中，要衡量劳动者的过失程度，属一般过失的不宜要求劳动者承担赔偿责任；属于重大过失的，劳动者承担的赔偿责任应限于用人单位的直接经济损失。具体确定赔偿额度及比例时，根据过错的大小、损害的程度，参照劳动者的工资收入水平，确定劳动者应赔偿的数额。如劳动者故意造成经济损失的，则应承担全部的损害赔偿责任。 第三，确定赔偿依据。用人单位要求劳动者承担赔偿责任的，需举证证明劳动者存在重大过失，另外需举证双方在劳动合同或规章制度中对赔偿事由、赔偿范围、额度和比例等作过约定或规定。但是根据案件实际情况，如劳动者的行为明显与其应尽的工作职责不相适应，违反了职业道德与职业操守，那么即使没有劳动合同或者规章制度的约定，也应依法对用人单位造成的损失承担相应的赔偿责任。 劳动者并非无责主体，因自身过错造成用人单位财产损失的，理应承担相应的赔偿责任，应当对劳动者的赔偿责任制度加以完善规制，否则将不利于用人单位财产权的保护，造成劳动关系的另一种失衡。 编写人：江苏省无锡市锡山区人民法院 赵玲洁 高益新 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青

劳动者非因本人原因到新用人单位的工作年限和劳动关系存续期间的区别适用

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杭州劳动律师整理, 付某诉威远县侨生能源有限公司劳动争议案 【案件基本信息】 1.裁判书字号 四川省内江市中级人民法院（2018）川10民终82号民事判决书 2.案由：劳动争议纠纷 3.当事人 原告（上诉人）：付某 被告（上诉人）：威远县侨生能源有限公司（以下简称侨生公司） 【基本案情】 付某系侨生公司职工，自2005年10起至2017年7月，侨生公司为其缴纳了工伤保险，其中2010年3月至2013年4月没有缴纳工伤保险记录。付某于2009年2月25日至3月5日参加煤矿职工安全培训，其单位为侨生公司。 2015年3月31日至2015年4月3日，付某因慢阻肺急性加重、肺心病等在威远县中医医院住院治疗3天。2015年7月6日至2015年7月10日，付某又因慢性阻塞性肺病伴急性加重、慢性肺源性心脏病在四川省自贡市第一人民医院住院治疗4天。2017年7月26日，侨生公司向威远现代医院出具介绍信一封，其中载明“付某从1993年至2015年从事掘进等工作，接触粉尘有害因素22年”。2017年7月28日，威远现代医院向付某出具职业健康体检报告，载明“本次职业健康体检未发现明显与职业相关的健康损害”，该报告上载明本次检查系“离岗”检查，同时载明付某总工龄22年、接触职业危害工龄22年、职业史起始时间为1993年1月、结束时间为2015年7月（工种为掘进）。该介绍信和检查报告均签盖有侨生公司公章。 2017年8月22日，付某向威远县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，威远县劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由决定不予受理后，付某向法院提起诉讼。 2017年9月14日，四川谨诚司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，载明：“1.付某肺部功能障碍评定为八级病残。2.付某职业病与其职业有因果关系。3.付某职业病未达到大部分丧失劳动能力的程度。” 诉讼中，侨生公司辩称付某是从威远县俊龙矿业有限公司转来，与侨生公司在2010年2月至2013年5月解除了劳动关系，认可付某与侨生公司2014年8月至2015年3月存在劳动关系，侨生公司只为付某购买了工伤保险，没有购买其他社会保险。付某、侨生公司双方均认可付某于2015年3月起就没有在侨生公司上班。 【案件焦点】 付某与侨生公司劳动关系的存续时间。 【法院裁判要旨】 四川省威远县人民法院经审理认为：结合侨生公司出具的职业健康体检报告、介绍信，付某提供的培训证书，侨生公司当庭确认的2014年8月至2015年3月双方存在劳动关系及侨生公司自2005年为付某缴纳工伤保险至2017年7月的事实，应当确定付某与侨生公司于1993年至2015年3月存在劳动关系。付某于2015年3月开始停止工作治疗疾病，依法应自2015年3月起享有二十四个月的医疗期，在此期间，侨生公司不能解除双方劳动合同关系。付某主张劳动关系于2017年7月26日解除，且侨生公司未提供证据证明双方于2015年3月解除劳动合同，并结合侨生公司于2017年7月28日出具离岗检查介绍信、侨生公司为付某缴纳工伤保险至2017年7月等事实，应确定双方劳动关系于2017年7月26日解除。故双方劳动关系存续时间依法确定为1993年1月至2017年7月26日。 四川省威远县人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、确认付某与侨生公司自1993年起至2017年7月26日存在劳动关系； 二、侨生公司于本判决生效之日起十日内向付某支付经济补偿金等64191元； 三、驳回原告付某的其他诉讼请求。 侨生公司、付某不服一审判决，提起上诉。四川省内江市中级人民法院认为：结合侨生公司出具的介绍信、职业健康体检报告、工伤保险缴费明细及侨生公司在一审中陈述付某是从其他公司转过来的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，对付某的工作年限应依法连续计算即自1993年起至2017年7月28日。因侨生公司系2000年7月25日成立，侨生公司作为合法的用工主体与付某之间的劳动关系存续时间应从2000年7月25日起计算至2017年7月28日。 四川省内江市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省威远县人民法院（2017）川1024民初2528号民事判决第二项、第三项，即“侨生公司于本判决生效之日起十日内向付某支付经济补偿金等64191元”“驳回付某的其他诉讼请求”； 二、撤销四川省威远县人民法院（2017）川1024民初2528号民事判决第一项，即“确认付某与侨生公司自1993年起至2017年7月26日存在劳动关系”； 三、付某与侨生公司自2000年7月25日起至2017年7月28日存在劳动关系。 【法官后语】 长期以来，受能源结构调整、环保政策变化等因素影响，煤矿企业效益普遍下滑，大量的煤矿企业退出煤炭行业，煤矿企业间的合并、更替也衍生出一系列的法律问题，其中劳动者工作场所、工作岗位未变化但用人单位变更的情况屡见不鲜，从业人员权益保护问题突出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条明确规定，劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位的，应当认定为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限合并计算为新用人单位工作年限。本案中，一审、二审法院在认定劳动关系存续期间的不同认识和判决，在一定程度上反映了当前司法实践中存在将合并计算的工作年限与劳动关系存续期间混淆适用的问题。 在劳动者非因本人原因变更用人单位的情况下，合并计算的工作年限与劳动关系存续期间是不完全相同的概念。区别主要表现在： 一、内涵与外延不同。合并计算的工作年限是一种法律拟制的劳动者连续工作年限，指劳动者在一个或者若干个单位工作，按规定连续计算的工作时间。劳动关系存续期间是指自劳动者与用人单位建立劳动关系起直至劳动关系终止或解除的期间。劳动关系存续期间是狭义的本单位工作年限，包含在合并计算的工作年限中，合并计算的工作年限是广义的本单位工作年限。 二、来源不同。劳动关系存续期间来源于劳动合同法第七条规定，合并计算的工作年限规定体现在《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条。 三、计算方式不同。劳动关系存续期间自用人单位用工之日起计算，合并计算的工作年限是若干用人单位按规定计算的工作年限的总和。 四、适用不同。本案中，虽一审、二审认定的劳动关系存续期间不同，但最终判决的经济补偿金等并无差别，这反映了合并计算工作年限的优越性，但并不意味着劳动关系存续期间和合并计算的工作年限的区别无意义，两者在适用上有严格的区别。 （一）合并计算的工作年限的适用情形：1.原用人单位未支付经济补偿金的，经济补偿金按合并计算的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付；2.用人单位违法解除或者终止劳动合同的，按经济补偿金标准的二倍向劳动者支付补偿金；3.职工患病或非因公负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期；4.劳动者在用人单位工作满十年，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同；5.劳动者在用人单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年，用人单位不得依照无过失性辞退、经济性裁员的规定解除劳动合同，且劳动合同期满延续。 （二）劳动关系存续期间适用的情形：1.已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；2.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；3.用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工申办社会保险登记；4.劳动者与原工作单位因拖欠劳动报酬发生争议的，应当与原工作单位自劳动关系终止之日一年内提出。 综上所述，在具体司法实践中，面对企业合并、更替频繁的行业，应特别注意结合行业特点、用人单位经营时间及其他劳动关系存在的证据，综合认定劳动者的劳动关系存续期间、合并计算的工作年限，并进行区别适用。 编写人：四川省内江市中级人民法院 雷琳 杭州劳动律师事务所,杭州劳动律师,杭州律师,姚青